Sumario: I. Introducción, II. Premisas, III. ¿Qué se ha dicho hasta ahora en la literatura nacional?, IV. ¿Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la República?, V. Dato extra: lo interesantemente resuelto por el Primer Juzgado Civil de Tacna en el Expediente n. 1034-2014-23-2301-JR-CI-01 (recompuesto) (Scotiabank vs. Dinese), VII. Conclusión.
I. Introducción
En este ensayo, nos proponemos abordar un aspecto fundamental, pero a menudo subestimado del fideicomiso: la transferencia realizada por el fideicomitente[3]. En nuestra opinión, hay una carencia de atención sobre este tema en la literatura jurídica peruana. Esta, a menudo, se enfoca exclusivamente (pero sin llegar a consensos) en la naturaleza del dominio fiduciario.
No pretendemos arrogarnos la verdad en este artículo, ya que serán la jurisprudencia, los lectores y el tiempo los que juzgarán la aplicación de los conceptos y el razonamiento aquí presentados. No obstante, buscamos expresar una postura fundamentada y, sobre todo, respaldada por la lógica de las cosas y lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República en casos que involucran transferencias en fideicomiso de derechos tanto personales como reales.
Spoiler alert: nuestra postura es que el fideicomitente ya no conserva la titularidad de los derechos (situaciones jurídicas subjetivas) transferidos al fiduciario para la instauración automática de un patrimonio autónomo llamado patrimonio fideicometido. Ergo, el fideicomitente deja de ser titular de dicha situación jurídica: la ha transferido.
Por ejemplo, si aquello que fue transferido fue la propiedad en un bien inmueble, pues entonces el fideicomitente no mantiene una “nuda propiedad”, “propiedad civil” o “propiedad suspendida” del bien cedido al patrimonio autónomo. Lo ha enajenado, expresa literalmente el mismísimo artículo 245 de la Ley General del Sistema Financiero.
Sin embargo, esta interpretación parece no haber sido del todo captada por la escasa literatura jurídica que desarrolla la materia antes mencionada. No hemos encontrado ningún artículo académico (aunque tal vez el lector tenga mejor suerte) que siquiera aborde las ejecutorias de la Corte Suprema de la República en este tema. Hay que reconocer que un número de estas publicaciones académicas preceden las referidas decisiones judiciales.
La omisión que realizan los representantes de la literatura jurídica nacional en la categoría delimitada resulta significativa y debería hacernos reflexionar: muchas veces los abogados en el ámbito del derecho civil y comercial, emitimos opiniones tomando en cuenta ensayos, monografías y artículos especializados de colegas y profesores de gran trayectoria y prestigio en la academia (una fuente de derecho, sin duda, pero de menor grado), dejando de lado cómo interpretan la ley y principios los tribunales o cortes de vértice de nuestro sistema jurídico (es decir, la doctrina judicial, fuente de derecho de mayor grado y vinculación[4]).
Como consecuencia colateral de este ensayo, queremos fomentar esa reflexión, especialmente entre estudiantes y abogados jóvenes interesados en el derecho privado, y particularmente en el derecho civil y comercial. Ninguna opinión legal puede considerarse completa o debidamente fundamentada sin abordar las fuentes primarias del derecho o hard law: (i) la ley escrita o estatuida, (ii) la costumbre jurídica y (iii) la doctrina jurisprudencial de las cortes de vértice de la República (Corte Suprema y Tribunal Constitucional) .
II. Premisas
Para avanzar con buen ritmo en este ensayo, vamos a partir de algunas premisas importantes, evitando redundancias con aquello que consideramos correctamente abordado en otros artículos académicos.
– El fideicomiso, en el Perú, lamentablemente no está regulado (aún) en el Código Civil ni en el Código de Comercio (vigente, por cierto).
– El fideicomiso está regulado, primero, en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley n. 26702) (la “Ley General del Sistema Financiero”). Su regulación comienza en el artículo 241 (inicio del subcapítulo del Fideicomiso).
– Las previsiones sobre fideicomiso de la Ley General del Sistema Financiero han sido reglamentadas mediante el Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios (Resolución SBS n. 1010-99) y sus modificatorias.
– Por otro lado, como regulación especial a lo anterior, el fideicomiso de titulización está normado por la Ley de Mercado de Valores (TUO del Decreto Legislativo n. 861). Su regulación comienza en el artículo 300 (fideicomiso de titulización).
– Por el lado registral, todo lo anterior ha sido contemplado en la Directiva Sunarp sobre Normas que Regulan la Inscripción de Fideicomisos (Directiva n. 007-2008-Sunarp-SN).
Esto no implica en absoluto que el fideicomiso sea exclusivo del ámbito del derecho financiero o del mercado de valores. Más bien, el fideicomiso como institución legal nace del mismísimo derecho civil y, aún con su actual regulación más financiera y de valores, se entrelaza con aquel en diversos aspectos fundamentales.
Desde la comprensión de la naturaleza jurídica del dominio fiduciario (aunque este aspecto no sea el foco central de este ensayo), hasta la transferencia de las situaciones jurídicas subjetivas realizadas por el fideicomitente al fiduciario para la creación simultánea de un patrimonio autónomo con un propósito exclusivo, así como las responsabilidades y derechos tanto del fiduciario como de los fideicomisarios; el fideicomiso requiere una comprensión completa del marco legal civil.
III. ¿Qué se ha dicho hasta ahora en la literatura nacional?
Sobre la transferencia del fideicomitente al fiduciario (para su inmediata incorporación al patrimonio autónomo) no se ha escrito mucho. Aquello que ha sido abordado con más detenimiento es lo relativo al dominio fiduciario. A continuación, abordaremos sucintamente tan solo algunas de estas aproximaciones en la literatura jurídica nacional:
1. Escobar:
– Para Escobar, el dominio fiduciario representa una categoría distinta al de un derecho real tradicional, ya que en el fideicomiso se mantiene la idea de administración (“deber”), la cual dista de la idea de actuar en beneficio propio (Escobar R., 2006, pág. 105).
– El autor es tajante en establecer que resulta “imposible sostener que el fiduciario adquiere el derecho de propiedad sobre el activo transferido por el fideicomitente” (Escobar R., 2006, pág. 119). Ello debido a que, a su juicio, autores peruanos que lo preceden han creado una nueva categoría de derecho real que resulta incongruente de aplicarse, puesto que la idea de un derecho subjetivo descansa en los ejes ya descritos: beneficio propio del titular del derecho subjeto y libertad en su aplicación.
2. Mac Lean:
– Describe al dominio fiduciario sobre el patrimonio fideicometido como “las facultades de administración, uso, disposición y reivindicación sobre dicho patrimonio” (Mac Lean M., 2009, pág. 206).
3. Alcázar:
– Define el dominio fiduciario, en el marco de un fideicomiso de titulización, como la transferencia de propiedad de “los activos a ser titulizados, pero dicha propiedad se encuentra limitada, ya que sólo pueden ejercerse las facultades que dicho derecho confiere para cumplir con el objeto del fideicomiso.” (Alcazar U., 1997, pág. 298).
4. Corzo:
– Corzo es tajante en determinar que el “fideicomiso, como se ha indicado anteriormente, constituye una transferencia de bienes sui generis, que no importa la transmisión a favor del patrimonio autónomo de la propiedad sobre los bienes fideicometidos, sino solamente de un «dominio fiduciario» sobre dichos bienes” (Corzo DLC., 1997).
No estamos de acuerdo con lo anterior y tampoco lo está la Corte Suprema de Justicia de la República, tal como veremos a continuación.
IV. ¿Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la República?
4.1. Cuestión previa: lo que se transfiere son derechos, no bienes
Como hemos mencionado líneas arriba, la Corte Suprema ya ha tomado decisiones importantes en casos donde una de las cuestiones bajo análisis y determinante para la solución del caso era precisamente definir qué significa e implica la transferencia del fideicomitente de aquellos derechos (situaciones jurídicas subjetivas) que son transmitidos (cedidos, traspasados, enajenados, adjudicados con efectos traslativos) al fiduciario para la fundación del patrimonio fideicometido, que es el propósito del fideicomiso.
Nótese que hablamos de derechos y no de bienes, pues los bienes nunca se transfieren. Por ejemplo, aquello que uno transfiere, sea en una compraventa, una permuta, un suministro, una donación, etc. son situaciones jurídicas; en esos contratos, el derecho de propiedad. En los casos de contratos de constitución de usufructo, servidumbre o superficie, aquello que se otorga, cede o constituye no son los bienes, sino (nuevamente) situaciones jurídicas subjetivas sobre tales bienes. No obstante, es común hablar de “transferir bienes”, ello nos facilita el intercambio lingüístico incluso entre abogados, pero ello responde a un lenguaje coloquial. No es técnico. Lo técnico a nivel jurídico es la transferencia, transmisión, traspaso o cesión (como se le prefiera denominar) de un derecho (situación jurídica subjetiva) por una persona (sujeto de derecho A) en favor de otra (sujeto de derecho B).
De esa manera, ya sea que se trate de una transferencia jurídico real (derechos reales) o una transferencia jurídico personal (en su amplia gama, sea derechos crediticios o de otra índole), en ambos casos A le transfiere o cede a B una situación jurídica (o un conjunto de situaciones jurídicas, si se trata de más de una).
Así pues, cuando estamos en una compraventa, aquello que A le cede a B es un derecho de propiedad. Cuando estamos ante una cesión de crédito, aquello que A le cede a B es una acreencia. La primera será una cesión o transferencia jurídico real y, por ende, B será el nuevo titular de la situación jurídica llamada derecho de propiedad (nuevo titular de un derecho real). La segunda será una cesión o transferencia jurídico personal u obligacional y, por ende, B será el nuevo titular de la situación jurídica llamada derecho de crédito (nuevo titular de un derecho personal crediticio).
Con eso claro, veamos qué ha razonado y decidido la Corte Suprema de la República.
4.2. Ejecutoria de la Casación n. 12977-2014-Lima (Caso Vicente Antonio Quiroz Miranda vs. Fuerza Aérea del Perú)
El primer caso que se expone aborda una transferencia en fideicomiso de una situación jurídica de carácter real (derecho de propiedad sobre dinero, que finalmente es un bien mueble fungible en nuestra legislación).
a. ¿De qué trató el caso?
El señor Vicente Antonio Quiroz Miranda demanda a la Fuerza Área del Perú en un proceso contencioso administrativo solicitando que se declare la nulidad de una resolución administrativa que suspendió el pago de su pensión de retiro “nivelable” y por la que se le conminó a una devolución de un monto por responsabilidad económica, al señalar (erróneamente según el demandante) que ingresó a laborar a una dependencia del Estado, cuando él (el demandante) le mencionó oportunamente a la institución estatal, que él empezó a trabajar en la OACI, la cual es un organismo de régimen de la actividad privada que no se encuentra comprendida dentro de los alcances establecidos en el artículo 43 del Decreto Ley n. 9846.
b. Trámite del proceso en las instancias de mérito
En primera instancia, se declara fundada la demanda porque se considera que (i) el demandante tuvo un contrato de locación de servicios con la OACI bajo el cual prestó el servicio de Especialista en Comunicaciones con relación a un proyecto que ejecutó la OACI a favor de la Dirección de Aeronáutica Civil, señalándose que no sería considerado como funcionario de la OACI y que no tiene una relación jurídico laboral con esta, (ii) no se probaron los montos que se le cobraron pues no percibe remuneraciones por parte del Ministerio de Transportes (MTC) y (iii) el contrato celebrado es parte de un fideicomiso que se financia por –entre otros– recursos ordinarios asignados por el tesoro público. En tal sentido, el Juzgado –según lo citado por la Corte Suprema– razonó lo siguiente:
“[…] sobre el Contrato de Fideicomiso debe precisarse que es una relación jurídica mediante la cual, el cliente o fideicomitente (Ministerio de Transportes) transfiere en dominio fiduciario parte o la totalidad de su patrimonio (bienes, fondos actuales o futuros, derechos, entre otros) al Fiduciario – (OACI), para fines determinados; dichos bienes se transfieren al Fideicomiso, fundando el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, constituyendo un patrimonio autónomo, que ya no pertenece a la fuente o entidad de origen, y que es utilizado de acuerdo al contrato, por el FIDEICOMISARIO para una finalidad especifica; entonces si el demandante percibió sus retribuciones extraídas del patrimonio fideicometido, puede determinarse que no los percibió del Estado Peruano” (fundamento segundo) (énfasis añadido).
En segunda instancia, en contraste, se revocó la sentencia y, reformándola, se la declaró infundada. La sala superior argumentó que los ingresos de la OACI de parte del MTC sí provienen del tesoro público, por lo que se percibió de manera irregular una pensión y sueldo, infringiendo el Decreto n. N°19846. Estas razones de la sala superior fueron rechazadas por la Corte Suprema, quien acogió el razonamiento del juzgado, como veremos a continuación.
c. Corte Suprema: razonamiento de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
La cuestión jurídica deliberada por la Corte Suprema fue si existió una aplicación indebida de la Ley n. 27261 al haberse considerado que los ingresos que percibe el demandante de la OACI son de carácter estatal. Y, en consecuencia, se analizó si es que se estaba percibiendo al mismo tiempo una pensión a cargo del Estado y remuneraciones de fuente estatal.
Al respecto, la Corte Suprema explica que, del conjunto de hechos del caso, se puede corroborar que, conforme a lo discernido por juez de primera instancia, el demandante no tuvo vínculo laboral con el Estado en tanto su vínculo contractual estuvo ligado con la OACI para realizar un determinado proyecto. Sobre esto punto, la Corte considera que, si bien dicho proyecto tiene tres fuentes de financiamiento, encontrándose entre ellos los recursos ordinarios asignados por el tesoro público, debe tenerse presente lo siguiente:
“[…] mediante el Contrato de Fideicomiso, se transfieren bienes [rectius, los derechos respecto del bien], que una vez efectuados forman el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, que constituye un patrimonio autónomo, que ya no pertenece a la fuente o entidad de origen, y que es utilizado de acuerdo al contrato, por el FIDEICOMISARIO para una finalidad específica; entonces si el demandante percibió sus retribuciones extraídas del patrimonio fideicometido, puede determinarse que no los percibió del Estado Peruano” (fundamento sétimo) (énfasis original).
Por tales razones, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el demandante y, en consecuencia, casaron la sentencia de segunda instancia. La sala confirmó la sentencia de primera instancia, que declaró fundada la demanda sobre nulidad de la citada resolución administrativa que afectaba al demandante.
d. Reglas inferidas de la ejecutoria
Una vez que se transfieren los bienes (derechos) del fideicomiso al patrimonio fideicometido (patrimonio autónomo), estos y las retribuciones que de estos se generen ya no pertenecen a su fuente o propietario de origen (el fideicomitente).
4.3. Ejecutoria de la Apelación n. 549-2013-Lima (Scotiabank Perú vs. Indecopi)
El segundo caso que se expone aborda una transferencia en fideicomiso de una situación jurídica de carácter personal (derecho de crédito, la famosa transferencia “de flujos” o “derechos de cobro” a un fideicomiso).
a. ¿De qué trató el caso?
Resumidamente, tenemos que se instaló una junta de acreedores del señor Eduardo Manuel Garrido Miranda, quienes adoptaron un acuerdo para que él pueda acogerse a un procedimiento concursal de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial. Ante ello, el Banco Wiese Sudameris (ahora Scotiabank), en calidad de demandante, interpuso una acción de excesiva onerosidad contra los acuerdos del Convenio de Saneamiento (regulado por el Decreto de Urgencia n. 064-99 – Normas Transitorias para el Desarrollo de Programas de Saneamiento y Fortalecimiento Patrimonial en las Empresas), solicitando su nulidad en virtud de lo establecido en el artículo 14 del referido Decreto de Urgencia.
En sede administrativa (Indecopi), hubo varias actuaciones llevadas a cabo por parte de la demandante con el propósito de que el señor Garrido Miranda no se acoja el procedimiento concursal acordado en la mencionada junta de acreedores. Por ejemplo, mediante la Resolución n. 006-2007/CAH-T-INDECOPI, la Comisión Ad Hoc calificó la solicitud hecha en su oportunidad por Scotiabank como una impugnación de Acuerdos de Junta de Acreedores y la declaró improcedente por extemporánea. Dicha resolución fue confirmada por la Comisión de Procedimientos Concursales mediante la Resolución n. 0210-2008/CCO-INDECOPI. Contra esa última resolución, Scotiabank interpuso un recurso de revisión, concediendo la Comisión dicho recurso por Resolución n. 1075-2008/CCO-INDECOPI.
Frente a ello, el mencionado señor Garrido solicitó a la Sala del Indecopi que se declare la nulidad de la referida Resolución n. 1075-2008/CCO-INDECOPI, alegando que Scotiabank carecía de legitimidad para obrar al no ser el titular de las obligaciones reconocidas a su favor, dado que el 29 de diciembre de 2003, se suscribió el contrato de Fideicomiso de Garantía con el entonces Banco Sudamericano, como fiduciario, y con la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. – COFIDE, como fideicomisario, en virtud del cual Scotiabank transfirió en dominio fiduciario a favor del Banco Sudamericano una cartera de créditos dentro de los cuales se encontraban los créditos del señor Garrido.
Seguidamente, por Resolución n. 1481-2008/TDC-INDECOPI, la Sala competente del Indecopi resolvió declarar la nulidad de la Resolución n. 2008/CCO-INDECOPI en cuestión (que, dijimos arriba, concedió el recurso de revisión pedido por Scotiabank). La Sala sustentó su decisión en que Scotiabank interpuso su recurso de revisión a título personal y no en representación del patrimonio fideicometido; por lo tanto, no tenía legitimidad para obrar y el hecho de que Scotiabank tenga una resolución emitida por la Comisión que lo reconoce como titular de créditos frente al señor Garrido, no significaba que la autoridad concursal desconociera que actualmente los referidos créditos se encontraban dentro de la esfera de dominio del Patrimonio Fideicometido en garantía, por lo que debía tenerse en cuenta también lo indicado en el artículo 108 del Código Procesal Civil.
En ese contexto, la demandante (Scotiabank) interpuso su demanda, solicitando (i) como pretensión principal, la nulidad de las resoluciones administrativas mediante las cuales se resolvió declarar la nulidad de la Resolución n. 1075-2008, que concedió el recurso de revisión de la demandante y (ii) como pretensión subordinada, la declaración de nulidad de todo lo actuado hasta la Resolución n. 295-2007, pues se debió notificar al patrimonio fideicometido.
b. Trámite del proceso en las instancias de mérito
En este caso, la primera instancia se dio directamente en la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Lima como consecuencia de las normas procesales pertinentes. En esta primera instancia, se resuelve que en efecto la demandante no tenía legitimidad para obrar debido a que se produjo un acto traslativo de dominio al transferir los créditos del concursado (el señor Garrido Miranda) al dominio fiduciario previo a su solicitud de revisión de la resolución n. 210-2018, por lo que en ese momento no tenía más la condición de titular de los créditos frente al deudor.
Asimismo, la Sala Superior consideró que tampoco se declararía nulo todo lo anterior, pues era deber de la demandante comunicar la existencia del patrimonio fideicometido a Indecopi para que la misma tenga conocimiento.
c. Corte Suprema: razonamiento de la Sala Civil Permanente
En segunda instancia, la cuestión jurídica analizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República fue, entre otras, determinar la naturaleza del contrato de fideicomiso suscrito para verificar si la demandante tenía legitimidad para interponer el disputado recurso de revisión.
Al respecto, la Corte Suprema halló que, en virtud del citado contrato de fideicomiso en garantía, la demandante transfirió los créditos del deudor (señor Garrido Miranda), dejando estos de formar parte de su patrimonio y, en consecuencia, pasando a ser parte del patrimonio fideicometido, el cual, conforme a ley, es un patrimonio autónomo. Textualmente, la corte sostuvo:
“Que, estando a lo expuesto queda claro que, como consecuencia del contrato de fideicomiso, Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta transfirió los créditos del señor Garrido para constituir un patrimonio fideicometido independiente de su patrimonio, perdiendo la titularidad sobre estos, por lo que a partir de la fecha de suscripción del contrato, a saber, treinta de diciembre de dos mil tres, es el Patrimonio Fideicometido el titular de los créditos frente al señor Garrido” (fundamento duodécimo) (énfasis añadido).
En conclusión, la corte sostuvo que, a partir de la fecha de suscripción del contrato de fideicomiso, es el patrimonio fideicometido el titular de los créditos frente al señor Garrido Miranda. El contrato de fideicomiso surte efectos inmediatos entre las partes, salvo regulación en contrario. Ello es independiente de lo dispuesto en el artículo 1215 del Código Civil, el cual se encarga de prever que, tratándose de cesiones de derechos, para que estas sean oponibles frente al deudor cedido, es necesario que sean comunicadas fehacientemente a este; pero ello nada incide en los efectos traslativos inmediatos hacia el patrimonio fideicometido.
Por tales razones, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema confirmó la sentencia de primera instancia contenida en la resolución de la Sala Superior.
d. Reglas inferidas de la ejecutoria
Basta celebrar el contrato de fideicomiso para que se produzca la transferencia de la titularidad de los bienes y activos (rectius, de las situaciones jurídicas subjetivas). A partir de esa fecha, la titularidad sobre las mencionadas situaciones jurídicas son parte del patrimonio fideicometido (patrimonio autónomo) que está bajo el dominio fiduciario del fiduciario.
Asimismo, la corte explica que los requisitos de validez de un contrato de fideicomiso son independientes de las reglas concernientes a la eficacia (oponibilidad) de la cesión de derechos frente al deudor cedido (comunicación fehaciente al deudor).
V. Dato extra: lo interesantemente resuelto por el Primer Juzgado Civil de Tacna en el Expediente n. 1034-2014-23-2301-JR-CI-01 (recompuesto) (Scotiabank vs. Dinese)
Si bien no se trata de una casación ni de una ejecutoria vía apelación de la Corte Suprema), es interesante el razonamiento de un Juzgado Civil de Tacna; quien, en primera instancia, llevó a cabo un prolijo análisis de fondo sobre la naturaleza y efectos de la transferencia del fideicomitente.
Si bien no se trata de una casación ni de una ejecutoria vía apelación de la Corte Suprema), es interesante el razonamiento de un Juzgado Civil de Tacna; quien, en primera instancia, llevó a cabo un prolijo análisis de fondo sobre la naturaleza y efectos de la transferencia del fideicomitente.
a. ¿De qué trató el caso?
La demandante, Scotiabank, demandó a Dinese para que desocupe el inmueble que venía ocupando en la manzana C, lote 1 del Parque Industrial del Distrito de Pocollay, Tacna en calidad de precario.
En los argumentos de su demanda, la demandante señala que es propietaria del inmueble materia de litis en mérito a un contrato de fideicomiso por el cual el fideicomitente lo entregó en “dación de pago y enajenación perpetua” al en ese entonces Banco Wiese Sudameris (ahora, Scotiabank) para rebajar obligaciones pendientes y vencidas de Embotelladores Unidos S.A. con la finalidad de que se incorpore el inmueble al patrimonio fideicometido.
b. Razonamiento del Juzgado Civil
La cuestión jurídica analizada por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna fue (i) determinar el derecho de propiedad de la demandante, (ii) determinar la condición de ocupante precario de la demandada respecto al inmueble materia de desalojo y (iii) determinar si corresponde que la demandada restituya el inmueble en favor de la demandante.
Al respecto, el Juzgado halló que la demandada transfirió en forma irrevocable el dominio fiduciario sobre el inmueble en favor del BWS Sociedad Titulizadora S.A. (el fiduciario) (entidad distinta al entonces Banco Wiese Sudameris, ahora Scotiabank) para que lo incorpore al patrimonio fideicometido a fin de que este (BWS) lo venda para los propósitos allí pactados.
Por lo tanto, el Juzgado concluyó que se puede colegir que el propietario es el fiduciario (BWS) y no la demandante (Banco Wiese Sudameris, ahora Scotiabank), pues esta solo adquirió vía dación en pago el certificado de participación y no la propiedad del inmueble. Acorde con ello, el Juzgado afirmó que no se había acreditado que el fiduciario (BWS) haya transferido propiedad u otorgado algún tipo de facultades a la demandante (Banco Wiese Sudameris, ahora Scotiabank) para solicitar la restitución del bien. En su razonamiento, el Juzgado sostuvo lo siguiente:
“Como se ha indicado en los considerandos que anteceden, sobre el inmueble materia de litis se ha constituido un fideicomiso; al respecto la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en el artículo 241 señala que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
[…]
Siendo ello así se puede concluir que el fideicomiso es un acto jurídico de confianza, en el que una persona llamada fideicomitente TRANSFIERE la titularidad de sus bienes a otra persona llamada fiduciario para que los administre a favor de un tercero, llamado fideicomisario” (fundamento 4.7) (énfasis original).
Asimismo, el Juzgado halló que no existía tampoco ninguna vinculación entre el fiduciario y la demandante para que esta último tenga legitimación para solicitar la restitución del bien al tratarse de personas jurídicas distintas, las cuales a su vez son entidades distintas a sus miembros siendo su patrimonio propio y distinto al de sus integrantes. Por tales razones, el Juzgado declaró infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria.
c. Reglas inferidas de la sentencia del juzgado
El Juzgado consideró que el fideicomiso es un acto jurídico de confianza, en el que una persona llamada fideicomitente transfiere la titularidad de sus bienes a otra persona llamada fiduciario para que los administre a favor de un tercero llamado fideicomisario, y está destinado a cumplir una finalidad específica.
VI. Nuestra posición: acerca de la transferencia de derechos del fideicomitente al fiduciario para los fines del fideicomiso
Partiendo las razones antes desarrolladas, vamos al grano de nuestra posición. Según lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero, el fideicomitente transfiere un conjunto de bienes (rectius, situaciones jurídicas, como hemos explicado previamente) al fiduciario mediante un contrato de fideicomiso para la constitución automática de un patrimonio fideicometido (patrimonio autónomo sometido al dominio fiduciario) en favor de un fideicomisario (quien puede ser el propio fideicomitente).
Como sabemos, esta transferencia o cesión de la titularidad del fideicomitente respecto de la situación jurídica materia de transmisión (sea un derecho real o personal) tiene como objetivo principal la administración de estos bienes por parte del fiduciario, quien actúa bajo un derecho especial llamado dominio fiduciario (que no es otra cosa que una manifestación del dominio imperfecto, aunque ello no es objeto de este ensayo; esperamos desarrollar este concepto en una siguiente entrega) con el propósito de cumplir con la finalidad establecida en el contrato de constitución de fideicomiso, en beneficio de uno o más fideicomisarios.
Entonces, esta llamada transferencia “de bienes” (derechos reales, por ejemplo, un derecho de propiedad) o “de flujos o derechos de cobro” (derechos personales, por ejemplo, un crédito) da lugar a la creación de un patrimonio autónomo, independiente tanto del fideicomitente como del fiduciario. El fiduciario, al adquirir el dominio fiduciario sobre lo transferido (derechos sobre bienes o derechos personales de diversa índole), obtiene una serie de facultades amplias, que incluyen la administración, uso, disposición y reivindicación de estos, siempre dentro de los límites establecidos en el contrato de fideicomiso y de acuerdo con su finalidad específica.
Aunque, repetimos, no es objeto de este ensayo explorar a profundidad el concepto de dominio fiduciario (que ya hemos dicho, consideramos dominio imperfecto; tal como lo regula, por ejemplo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina), hallamos que, además de lo contemplado en la Ley General del Sistema Financiero, este dominio imperfecto sui generis está definido en el artículo 4 del Reglamento de la citada ley, cuyo texto normativo establece que este derecho de dominio otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido (nuevamente, patrimonio de propósito exclusivo, compuesto por situaciones jurídicas reales y/o personales, según el tipo de fideicomiso; patrimonio que, como la Corte Suprema ya ha explicado, dejó de pertenecer al fideicomitente) para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, durante el período determinado por el contrato constitutivo.
De esta manera, no podemos enfatizar lo suficiente en la importancia de tener presente que el patrimonio fideicometido, sobre el cual el fiduciario ejerce su dominio imperfecto, se considera jurídicamente distinto de otros patrimonios, incluyendo el del fideicomitente, el del fiduciario y el de cualquier otro patrimonio fideicometido administrado por el fiduciario, así como el del destinatario del remanente, según lo establece el artículo 3 del mencionado Reglamento de la Ley General del Sistema Financiero.
Como hemos visto líneas arriba, la naturaleza jurídica del dominio fiduciario y, en contrapartida, la posición en la que queda el fideicomitente luego de la transferencia ha sido objeto de debate en la doctrina nacional, con posturas divergentes. Redundando en lo ya abordado, vimos que algunos argumentan que el fideicomitente pierde la titularidad de los bienes transferidos, mientras que otros sostienen que conserva un derecho de propiedad, aunque sea nudo o suspendido.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República ha aportado claridad a este respecto. Como vimos, en la Casación n. 12977-2014-Lima, la Corte Suprema dejó en claro que, mediante el contrato de fideicomiso, los bienes transferidos conforman un patrimonio que ya no pertenece al fideicomitente, sino al patrimonio fideicometido, el cual habrá de ser utilizado de acuerdo con el contrato de fideicomiso y para una finalidad específica. Como mencionamos anteriormente, esta posición es reafirmada en la ejecutoria de la Apelación n. 549-2013-LIMA, donde la Corte Suprema determinó que los bienes transferidos al fideicomiso pasan a formar parte del patrimonio fideicometido, independiente del patrimonio del fideicomitente.
En consecuencia, la conclusión es una sola: “los bienes” (derechos reales o personales) transferidos a un fideicomiso no forman parte de la masa patrimonial del fideicomitente. Estos le dejan de pertenecer. Punto. No hay, pues, titularidad de nada por el lado del fideicomitente. No hay una titularidad nuda, desnuda, remanente, suspendida, rudimentaria, “golpeada”, “chancada” ni cualquier otro adjetivo que, por dogmas de fe o terquedad, busque artificiosamente la idea de que el fideicomitente conserva una suerte de “propiedad” sobre las situaciones jurídicas (reales o personales) transferidas al fiduciario.
Desde cualquier ángulo que se observe, resulta evidente la inconsistencia en dicho planteamiento artificioso. Por ejemplo, al llegar al final de un contrato de fideicomiso o a través de las asignaciones realizadas durante su vigencia, el fiduciario efectúa transferencias de “los bienes fideicometidos” de manera directa. Esta acción no sería jurídicamente posible si el fideicomitente aún tuviese la “nuda propiedad” respecto de esos bienes. De ahí que el fiduciario, como titular del dominio fiduciario del patrimonio autónomo en el que se encuentran tales bienes, pueda cederlo a un tercero sin necesidad de participación alguna del fideicomitente.
Humildemente, pensamos que argumentar lo contrario es absurdo; el fiduciario no actúa como representante del fideicomitente (quien, según algunos, supuestamente aún mantiene una «propiedad civil», una «propiedad nuda” o una “propiedad suspendida»), sino que el fiduciario actúa en su propio derecho. Lo hace porque tiene la capacidad de hacerlo (y porque tiene las instrucciones fiduciarias de hacerlo); porque es el titular (por encargo fiduciario) del patrimonio en el que están las situaciones jurídicas transferidas al fideicomiso (sea que tales situaciones jurídicas sean derechos de propiedad sobre bienes o sean derechos personales consistentes en acreencias o de otra naturaleza); es decir, porque en su momento, vía el contrato de fideicomiso, se le transfirió, cedió o transmitió la situación jurídica subjetiva en cuestión, la cual mantiene en un patrimonio segregado bajo un dominio especial e imperfecto (por ser temporal y hasta revocable, según corresponda) y que luego probablemente transferirá, cederá o transmitirá a un tercero beneficiario al término del fideicomiso.
Solo así puede entenderse limpiamente, sin hacer acrobacias mentales argumentativas, que los “bienes” (nuevamente, los derechos reales o personales cedidos al fiduciario para el patrimonio fideicometido) (i) no son embargables por terceros acreedores y (ii) no pueden ser enajenados por el fideicomitente durante la vigencia del fideicomiso; ya que la titularidad y disposición de estos bienes (situaciones jurídicas) está en el patrimonio fideicometido en manos del fiduciario para los fines establecidos en el contrato de fideicomiso.
No se puede adoptar posturas contradictorias a través de interpretaciones forzadas y artificiosas. Por un lado, se defiende con vehemencia la intangibilidad de los “bienes” (derechos) encomendados al fideicomiso (lo cual es, por supuesto, correcto), pero al mismo tiempo se sostiene que el fideicomitente conserva la propiedad (“nuda” o “suspendida”) de dichos bienes. Perdonen, pero opinamos que esta dualidad conceptual carece de todo sentido. Es antagónica. Las cosas son lo que en esencia son, y no lo que se intenta forzar a través de dogmas o ideas preconcebidas que se arrastran en el tiempo.
VII. Conclusión
Por las razones antes expuestas, sostenemos que está claro lo siguiente:
– Previo al contrato de fideicomiso, el fideicomitente tiene una titularidad (que, como ya mencionamos hasta el cansancio a estas alturas, puede ser real o personal) y es esa titularidad la que se transfiere en virtud del contrato de fideicomiso.
– Cuando se transfiere la mencionada titularidad, esta se separa automáticamente en un patrimonio autónomo por mandato legal; y en ese patrimonio autónomo (compuesto por situaciones jurídicas, sean derechos reales o personales) el fiduciario ejerce el dominio fiduciario[6].
Opinamos que todo ello se infiere de la normativa vigente (de las reglas de juego actuales). Solo así se entiende limpiamente la separabilidad de patrimonios y las atribuciones del fiduciario sin necesitar del fideicomitente y –quizá lo más relevante en un estado de derecho (una sociedad bajo el rule of law)– así lo entiende la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en su jurisprudencia.
***
Referencias Jurisprudenciales
Ejecutoria de la Casación n. 16618-2023-Lima.
Ejecutoria de la Casación n. 12977-2014-Lima.
Ejecutoria de la Apelación n. 549-2013-Lima.
Sentencia de Primera Instancia del Expediente n. 1034-2014-23-2301-JR-CI-01.
Referencias Doctrinarias
Alcazar U., R. (1997). La Titulización de Activos en el Perú. IUS ET VERITAS (15), 295-303.
Corzo DLC., R. (1997). El fideicomiso. Alcances, alternativas y perspectivas. Themis (35), 47-63.
Escobar R., F. (2006). Tradiciones, transplantes e ineficiencias : el caso del “fideicomiso peruano”. IUS ET VERITAS 16 (32), 105-138.
Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico (09), 205-210.
[1] Master of Laws (LL.M.) por Columbia Law Schol. Abogado por la Universidad de Lima.
[2] Abogado por la Universidad de Lima.
[3] También conocido como fiduciante en otros contextos legales, como por ejemplo en Argentina
[4] Casación n. 16618-2023-Lima, sobre los efectos vinculantes de las casaciones en general, estableciendo como precedentes vinculantes los siguientes: 4.20.1. “Las sentencias casatorias que expide esta Sala Suprema, en virtud de su fuerza vinculante, tienen un grado de obligatoriedad y autoridad que se deriva del nivel de este órgano jurisdiccional quelas emite y del ámbito de competencia en el que se aplican, lo que significa que deben ser seguidas por los órganos jurisdiccionales de mérito en casos similares”; y 4.20.2. “Las sentencias casatorias crean un precedente legal que establece un estándar que deben aplicar otros órganos jurisdiccionales, así como los tribunales administrativos y la administración pública, dados sus alcances en materia contencioso-administrativa”.
[5] En el campo del derecho civil y comercial, aún tenemos mucho que aprender de los avances logrados por nuestros colegas en áreas como el derecho constitucional, penal y laboral.
[6] El dominio fiduciario es dominio, por supuesto, pero un dominio imperfecto. Como señalamos anteriormente, el dominio imperfecto es una variante del dominio perfecto, que por diversas razones ha entrado en un estado de imperfección, ya sea porque está sujeto a un plazo, una condición, un pacto de revocabilidad, o, como es el caso que aquí se aborda, porque está sometido a una situación fiduciaria.
