¿La «moral jurídica» como contenido de la «vacancia por incapacidad moral»?

Críticas al texto de Francisco Aspillaga sobre «la moral jurídica»

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Sumario: 1. Nota aclaratoria, 2. Errores sobre la aplicación histórica «político-constitucional» de la vacancia por incapacidad moral, 3. Sobre la sentencia del expediente 00006-2003-AI-TC y su relación con el caso Vizcarra, 4. Sobre la «moral jurídica» como contenido de la vacancia por incapacidad moral, 5. La presunción de inocencia no abarca al ámbito de un proceso político, 6. Nota final.


1. Nota aclaratoria

Este artículo no pretende otorgar una concepción respecto al contenido y límites que debe tener la figura de la vacancia por incapacidad moral permanente. Al respecto, considero que existen textos que han aportado mucho al debate, destacando entre ellos la propuesta realizada por la profesora Betzabé Marciani y el profesor José Enrique Sotomayor[1], quienes analizan la literatura sobre la materia y brindan una serie de alternativas interpretativas con sus respectivas consecuencias.

Este artículo es uno de revisión y crítica sobre el texto “¿Moral ciudadana, religiosa o jurídica en la vacancia por incapacidad moral?”[2] escrito por Francisco Aspillaga y publicado por este portal.

El trabajo estará estructurado acorde a las áreas temáticas abordadas por el autor revisado, en el orden que este ha decidido desarrollarlas y con citas textuales comentadas con el análisis crítico realizado.

2. Errores sobre la aplicación histórica político-constitucional de la vacancia por incapacidad moral:

Aspillaga señala que “en nuestra historia político-constitucional, este figura normativa –existente desde la Constitución de 1823– ha sido usada en cinco presidentes (De La Riva Agüero, Billinghurst, Fujimori, PPK y Vizcarra)”[3]. Esta aseveración presenta imprecisiones.

Es falso que la figura de la vacancia por incapacidad moral haya existido desde la Constitución Política peruana de 1823[4]; de la revisión del texto antes mencionado se puede apreciar que la figura no estaba prevista.

Tampoco es corrector afirmar que a los cinco expresidentes antes mencionados se les aplicó la figura de la vacancia por incapacidad moral. Sobre el expresidente De La Riva

Agüero, el Congreso de entonces lo exoneró de la Presidencia, pero no aplicó la figura de vacancia por incapacidad moral, pues tampoco se encontraba prevista en el texto constitucional de la época.

En los casos de los expresidentes Billinghurst y Pedro Pablo Kuczynski se intentó aplicar la figura de vacancia por incapacidad moral, pero no se concretizó. Ambos expresidentes renunciaron ante la situación de crisis política que atravesaron durante sus mandatos[5].

En los casos de los expresidentes Alberto Fujimori y Martín Vizcarra sí se puede sostener que fueron vacados bajo la invocación de la incapacidad moral permanente; sin embargo, existen matices importantes para resaltar.

El autor emplea el término de “historia político-constitucional”, pero no hace precisiones a las implicancias del mismo. Es decir, en la historia política del país sí se ha aplicado la figura de la vacancia por incapacidad moral y se ha intentado aplicar en los casos de Billinghurst y Pedro Pablo Kuczynski, pero esto no conlleva a concluir que en todos los casos se dieron bajo el amparo del texto constitucional de la época.

El único caso, de los antes mencionados, en los que se acudió a un Tribunal Constitucional fue en el caso del expresidente Martín Vizcarra. El 19 de noviembre de 2020, el Tribunal comunicó que la decisión adoptada fue declarar improcedente la demanda competencial, con lo cual no habría pronunciamiento sobre el fondo ni interpretación que dé contenido a la figura de vacancia por incapacidad moral permanente.

Entonces, sobre este primer punto, se permite concluir lo siguiente:

  1. La Constitución Política del Perú de 1823 no contemplaba la figura de la vacancia por incapacidad moral.
  2. De La Riva Agüero no fue vacado por incapacidad moral, sino que fue “exonerado” de la Presidencia.
  3. En los casos de los expresidentes Billinghurst y Pedro Pablo Kuczynski no se concretizó la vacancia por incapacidad moral permanente, pues ambos renunciaron al cargo antes de que el Congreso pueda declarar su vacancia.
  4. En los casos de los expresidentes Alberto Fujimori y Martín Vizcarra, el Congreso aplicó la figura vacancia por incapacidad moral permanente.
  5. Hasta el momento, en ninguno de los casos antes mencionados se obtuvo un pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional que dé respaldo constitucional a la aplicación de la vacancia por incapacidad moral permanente.
  6. La figura de la vacancia por incapacidad moral permanente sigue sin tener un contenido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que continúa siendo impreciso, ambiguo y discutible en sus formas que se intenten aplicar.

3. Sobre la sentencia del expediente 00006-2003-AI-TC y su relación con el caso Vizcarra:

Aspillaga sostiene que “(…) el Tribunal Constitucional (…) estableció en el expediente 00006-2003-AI-TC, que era necesario que el Congreso de la República establezca un procedimiento de vacancia, el cual se instituyó y se aplicó correctamente en la vacancia de Vizcarra (…)”[6].

En este fragmento, el autor incurre en un error. Es cierto que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 00006-2003-AI-TC, exhortó al Congreso a legislar un procedimiento sobre la vacancia por incapacidad moral permanente y establecer una votación calificada de 2/3 del número legal de miembros del Congreso[7]. Sin embargo, esto no significa que la vacancia del expresidente Martín Vizcarra haya sido correcta en el sentido de corrección jurídica constitucional.

Esto debido a que la controversia del caso Vizcarra nunca ha sido respecto al número de votos necesarios para la vacancia. La controversia de la constitucionalidad de la vacancia fue – y sigue siendo – por el contenido de la figura de vacancia por incapacidad moral permanente. La sentencia del expediente 00006-2003-AI-TC nunca dotó de contenido a la figura, solo exhortó el regular un procedimiento y alcanzar un determinado número de votos. La figura jurídica en cuestión sigue sin estar clara.

4. Sobre la «moral jurídica» como contenido de la vacancia por incapacidad moral:

El autor comienza preguntándose “¿qué es moral?” y da tres opciones sobre la moral vigente: La moral religiosa, la moral ciudadana y la moral jurídica. Esta delimitación de la discusión propuesta por Aspillaga resulta reduccionista.

En contraposición, tenemos como paradigma lo desarrollado por la profesora Betzabé Marciani Burgos y el profesor José Enrique Sotomayor Trelles, que ofrecen un escenario amplio respecto a las teorías de la moral racional y su empleo para la interpretación de la incapacidad moral permanente.

Marciani y Sotomayor[8], por ejemplo, empiezan a dilucidar sobre si son igual de relevantes las acciones públicas como privadas que realice un presidente; si se debe emplear el estándar de la moral crítica o moral social; problematización el término “permanente”. Lo más resaltante, y que conviene recordar en esta crítica para oponernos al reduccionismo que ha realizado Aspillaga, es que “el asunto ha sido ampliamente abordado, más nunca agotado, por la filosofía moral, y consideramos que algo podemos aprender tomando la mirada a tales discusiones”[9].

Luego, Aspillaga realiza un breve desarrollo sobre la moral religiosa, la moral ciudadana y la moral jurídica. Acá también encontramos una falta de profundidad teórica para desarrollar los conceptos, pues, primero, redunda y luego no justifica su posición sobre “la moral jurídica”.

Aspillaga sostiene que “la moral religiosa varía según el practicante” y “la moral ciudadana es una nebulosa que nunca llega a un consenso”[10]. Sin embargo, si la moral religiosa varía según cada individuo se puede decir de la misma que tampoco llega a un consenso, tal como en el desarrollo que el autor realiza sobre la moral ciudadana.

En realidad, se caería en un tipo de relativismo moral, pero sin hacer las precisiones sobre si ambos supuestos tratan sobre una moral social o una moral crítica, y cuáles son sus reales implicancias en el asunto de la vacancia por incapacidad moral. Si los tuviera.

El punto que más desarrolla Aspillaga es de la moral jurídica. El autor sostiene que “la moral jurídica se encuentra claramente determinada en un corpus iuris denominado Código Penal (…)”[11], Sin embargo, el autor no muestra las razones que justifiquen su aseveración. Así que estaría incurriendo en una falacia de petición de principio pues, sin haberse debatido que el Código Penal albergue la moral jurídica, el autor lo da por sentado, reduciendo la discusión.

Al respecto, esta aseveración, resulta por demás incorrecta. Primero, omite repasar las tesis centrales de las corrientes filosóficas del Derecho, como las del positivismo normativista y del positivismo metodológico, cuyo marco teórico establecen una separación conceptual entre moral y Derecho. También omite las tesis de una corriente filosófica contraria al positivismo jurídico, como el postpositivismo de Dworkin, el cual la profesara Marciani referencia de esta forma:

“la moral a la que apela el Derecho (…) no es la moral subjetiva del juez, pero tampoco la de una mayoría llevada por pasiones, emociones o creencias no compartidas por todos, sino la que puede pasar el filtro de la justificación racional y la universalidad”[12].

Entonces, Aspillaga no se ubica en un marco teórico determinado o, al menos, no precisa cuál es el marco teórico que lo lleve a aseverar que la moral jurídica está determinada por el contenido del Código Penal.

Ahora, en términos prácticos, la afirmación de Aspillaga implicaría que, por ejemplo, los jueces penales no puedan realizar un control difuso constitucional o convencional sobre las leyes penales pues, al ser la moral jurídica objetiva e imperante, un juez o un colegiado no tendría legitimidad para inaplicar estos preceptos. Lo cual es incorrecto.

También, el autor omite mencionar por qué el Código Penal contiene la moral jurídica, pero no así las regulaciones normativas de otra materia. Por ejemplo, ¿acaso el Derecho Civil, al estipular como una causal de divorcio la infidelidad, no está sancionando con base en una moral determinada? ¿No pasa lo mismo con el Derecho Laboral al establecer como causal de despido justificado el hecho que un trabajador quebrante la confianza con su empleador o llegue en estado de ebriedad a su centro de labores en reiteradas oportunidades?

Todos estos aspectos problemáticos han sido omitidos por Aspillaga, dejando sin argumentos que respalden su afirmación inicial sobre la moral jurídica.

Por supuesto, el lector no debe confundir la crítica que sustento con el hecho de que un presidente no pueda ser vacado por la comisión de un delito. Nada más lejano de la verdad. Estoy a favor de una interpretación evolutiva de la figura de la vacancia por incapacidad moral permanente; pero esta debe ser dilucidada a profundidad y con marcos teóricos sólidos, tal como las propuestas realizadas por la profesora Marciani y el profesor Sotomayor.

5. La presunción de inocencia no abarca al ámbito de un proceso político

Por último, el autor concluye señalando que se debería aplicar la moral jurídica vigente entendida como las conductas que sanciona el Código Penal como delitos, como el contenido de la figura de vacancia por incapacidad moral permanente. Sin embargo, sobre el tema de la probanza de la conducta delictiva que se le atribuye a un presidente en proceso de vacancia sostiene que el derecho fundamental a la presunción de inocencia solo se restringe a un proceso penal y no a un proceso como el de vacancia.

El autor confunde la presunción de inocencia con la actividad probatoria propiamente dicha. Que un proceso penal tenga un estándar probatorio distinto al estándar de un proceso político, no implica que no deba haber una carga probatoria.

Marciani y Sotomayor han sustentado que “la gravedad que deberíamos pedir en este caso y que es posible aplicar a la valoración de acciones morales pasa por un alto estándar que toma en cuenta que las acciones hayan sido probadas, o altamente probables, y muy graves”[13].

Aspillaga realiza una comparación señalando que “si en el año 2000 se hubiera creído en la presunción de inocencia (…) estarían diciendo que Alberto Fujimori fue vacado inconstitucionalmente (…)”[14]. Además, omite mencionar que Fujimori presentó su renuncia por fax y fugó del país siendo presidente, lo cual fue un hecho evidente que no necesitó de material probatorio. Son situaciones distintas.

El que la presunción de inocencia se aplique en un proceso penal, no debe llevar a concluir que se deba prescindir de una alta argumentación probatoria. Sobre todo, por la naturaleza del asunto nos debe exigir una argumentación y comprobación elevada.

6. Nota final

Este artículo tiene un ánimo netamente académico. No pretende ser una defensa del expresidente Vizcarra, pues considero que las investigaciones deben seguir su curso para ver si se comprueba o no su responsabilidad penal de los hechos que se le imputan.

Lo que se ha intentado es un ejercicio crítico argumentativo, considerando que el texto de Francisco Aspillaga ha incurrido en errores argumentativos. Por lo tanto, es menester de la actividad académica la discusión de las razones para desarrollar y aportar a la construcción del conocimiento jurídico.


[1] Puede consultarse el texto en: https://cutt.ly/JhrfdPb

[2] Puede consultarse el texto en: https://cutt.ly/whrd3Gp

[3] Francisco Aspillaga Muñoz. «¿Moral ciudadana, religiosa o jurídica en la vacancia por incapacidad moral?». En LP [En línea]: https://cutt.ly/whrd3Gp [Consulta: 19 de noviembre del 2020].

[4] Una consulta de esta Constitución puede realizarse en: https://cutt.ly/jhwC8ih

[5] César Azabache Caracciolo. «Incapacidad moral, el debate constitucional». En DEPOLITIKA.PE [En línea]: https://cutt.ly/IhrfLBk [Consulta: el 20 de noviembre del 2020]

[6] Aspillaga, Francisco. Op. cit.

[7] Fundamento jurídico 26 de la sentencia recaída en el expediente 00006-2003-AI/TC.

[8] Betzabé Marciani Burgos y José Enrique Sotomayor Trelles. «La vacancia por “incapacidad moral permanente” en la Constitución: un ejercicio analítico a través de una conversación». En Enfoque Derecho [En línea]: https://cutt.ly/JhrfdPb [Consulta: 20 de noviembre del 2020].

[9] Ídem.

[10] Aspillaga, Francisco. Op. Cit.

[11] Ídem.

[12] Marciani, Betzabé y Sotomayor, José. Op. Cit.

[13] Marciani, Betzabé y Sotomayor, José. Op. Cit.

[14] Aspillaga, Francisco. Op. Cit.

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