Fundamento destacado. Duodécimo. El delito de colusión simple es, por lo tanto, de mera actividad. En cambio, la modalidad agravada es un tipo de resultado lesivo en el que pueden distinguirse dos niveles de ejecución: la tentativa, que aparece en el proceso de ejecución del acuerdo colusorio; y la consumación, que se produce con la defraudación patrimonial al Estado.
∞ En el delito de colusión agravada, la defraudación patrimonial es una consecuencia real y efectiva3 de la concertación —el peligro desaprobado ha de realizarse en el resultado— e importa, siempre de manera perjudicial, tanto la disminución efectiva del patrimonio del Estado como la privación de la expectativa de que ese patrimonio se incremente.
∞ Cuando se trata de la defraudación patrimonial, se alude a un elemento valorativo o normativo del tipo, ya que no solo implica la constatación de determinados datos empíricos de la realidad, sino que también exige inferencias lógicas o, en general, técnicas o científicas, en orden a establecer, cualitativa y cuantitativamente, el perjuicio sobre el patrimonio estatal.
VI. La prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada
Decimotercero. Por lo señalado y lo establecido en nuestra jurisprudencia4, desde el derecho probatorio, se debe partir de la premisa de que los hechos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley (artículo 157, numeral 1, del CPP). No es legalmente posible —salvo excepciones (cfr. numeral 2 del citado precepto)— ni epistemológicamente recomendable establecer la necesidad absoluta de un específico medio probatorio para acreditar un hecho. Es posible únicamente establecer sugerencias sobre la idoneidad de ciertos elementos de prueba dada la naturaleza de los hechos que se pretenden probar. De ahí que, para los hechos cuyo entendimiento exija un conocimiento especializado, se sugiera, por lo regular, la actuación de una pericia, pero no siempre será indispensable.
Decimocuarto. En esa línea, la prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso.
∞ Es perfectamente posible que la constatación de un perjuicio patrimonial responda a un ejercicio mental lógico propio de todo ser humano promedio, como sucede, por ejemplo, cuando se trata del empleo del patrimonio del Estado para adelantar indebidamente pagos a terceros por servicios no prestados. Es igualmente posible que la determinación del perjuicio patrimonial responda a una operación aritmética básica que tenga en cuenta, de un lado, el precio promedio de un bien y, de otro, el sobreprecio efectivamente pagado. En supuestos como los descritos, es patente que la actuación pericial es prescindible.
∞ En otras ocasiones, será idónea una pericia o informe técnico para probar la defraudación patrimonial. Tales son los casos en los que se requieren estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes, especiales métodos contables, etcétera. Sin embargo, que la pericia sea idónea no quiere decir que sea infalible, que tenga un valor predeterminado o que se descarten otros medios de prueba de manera absoluta.
Sumilla. Prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada. Motivación. Ámbito de control casacional. (1) La prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso. (2) El informe especial emitido por la Contraloría General de la República es una pericia institucional, conforme lo prevé el artículo 201-A del Código Procesal Penal. Así pues, el Acuerdo Plenario n.° 2- 2007/CJ-116, del dieciséis de noviembre de dos mil siete, establece que las pericias institucionales son las emitidas por los órganos oficiales. (3) En el sub iudice, el patrimonio del Estado disminuyó indebidamente. La defraudación patrimonial es patente y se produjo en los términos antes descritos. No es necesario, en este caso, que exista una prueba pericial contable que así lo determine. En consecuencia, corresponde declarar infundados los recursos de casación interpuestos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 431-2022, CUSCO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintinueve de octubre de dos mil veinticinco
VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, los recursos de casación interpuestos por los encausados F.H.Y. y E.Y.C. contra la sentencia de vista del catorce de diciembre de dos mil veintiuno (foja 339), emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia de primera instancia del doce de mayo de dos mil veintiuno (foja 23), que condenó a F.H.Y. como autor de los delitos de colusión agravada y cohecho pasivo impropio, en perjuicio del Estado, a once años de pena privativa de libertad; y a E.Y.C. como autor de los delitos de colusión simple y agravada, en perjuicio del Estado, a siete años pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo CAMPOS BARRANZUELA.
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. De la acusación fiscal
Primero. El señor fiscal adjunto de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Convención (Cusco), por requerimiento acusatorio del dos de julio de dos mil diecinueve (foja 2 del expediente judicial), formuló acusación contra F.H.Y., E.Y.C. y otros por la comisión de los delitos de colusión simple y agravada, cohecho pasivo impropio y otros, en perjuicio del Estado. Respecto a F.H.Y., solicitó que se le imponga once años de privación de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la pena principal y trescientos sesenta y cinco díasmulta; y en relación con E.Y.C., solicitó que se le imponga siete años de privación de libertad, inhabilitación por el mismo periodo de la pena principal y trescientos sesenta y cinco días-multa; así como el pago de S/ 667 710 (seiscientos sesenta y siete mil setecientos diez soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada, suma que deberá ser abonada en forma solidaria.
1.1. En ese sentido, le imputó a F.H.Y., concretamente, lo siguiente:
1.1.1. El acusado F.H.Y. tiene la condición de autor de la comisión del delito de colusión agravada, quien en su condición de primer miembro del Comité de Selección LP n.° 004-2016-CS-MPLC, por intermedio de E.G.P.S., concertó ilegalmente (indirectamente) con la Empresa XXXXo E. I. R. L., para defraudar patrimonialmente al Estado – Municipalidad Provincial de La Convención durante el periodo 2015-2016, admitió conjuntamente con los demás miembros del comité, la oferta de la empresa XXXX E. I. R. L., a pesar que dicho postor no cumplía con las características técnicas en 11 de los 34 juguetes requeridos y los requisitos exigidos por DIGESA, no cumpliendo con adjuntar el Registro Nacional de Fabricante y postor otorgado por DIGESA.
En la ejecución contractual, el acusado en su condición de inspector del proyecto “Mejoramiento del servicio educativo con la implementación de medios para la enseñanza en el área de matemáticas en el nivel primario de las instituciones educativas del Distrito de Santa Ana”, causó un perjuicio patrimonial al Estado al haber permitido que se recepcionaran los kits didácticos sin que cumplan con las características técnicas señaladas en las especificaciones técnicas de las bases integradas, con las normas de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) y sin que cuenten con el rotulado correspondiente exigido por el Reglamento de la Ley n.º 29376 “Ley que prohíbe y sanciona la fabricación, importación, distribución y comercialización de juguetes y útiles de escritorio tóxicos y peligrosos”, aprobado en el D. S. n.° 008-2007-SA, cuya utilización en las instituciones educativas, pone en riesgo la salud de los beneficiarios; asimismo permitió que a la empresa XXXX E. I. R. L., no se le aplique penalidad por mora de un día, simulando un acta como fecha de entrega de bienes del día 21 de agosto del 2016, cuando la entrega de los kits se efectuó en fecha 23 de agosto del 2016, es decir, un días después de haberse cumplido el plazo establecido en el contrato.
1.1.2. El acusado F.H.Y. tiene la condición de autor de la comisión del delito de cohecho pasivo impropio, quien, en su condición de supervisor del proyecto “Mejoramiento del servicio educativo con la implementación de medios para la enseñanza en el área de matemáticas en el nivel primario de las instituciones educativas del Distrito de Santa Ana”, solicitó al representante legal de la empresa XXXX la suma de S/ 3000 (tres mil soles) para ayudarle con la revisión de los machones de textos antes de su impresión para que la empresa Carvayo cumpliera con la entrega del Proceso AS n.° 26-2016-CSLP-MPLC, accediendo su pedido el representante de la Empresa XXXX E. I. R. L., quien en fecha 10 de octubre del 2016 depositó la suma de S/ 3000 (tres mil soles) a la cuenta del Banco de la Nación n.º 04-211-872980.
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1.2. De igual manera, le imputó a E.Y.C., concretamente, lo siguiente:
1.2.1. El acusado E.Y.C. tiene la condición de autor de la comisión del delito de colusión simple, quien en su condición de presidente miembro del Comité de Selección AS n.° 026-2016-CS-MPLC (derivada del proceso LP n.° 01-2016-CSLP-MPLC), por intermedio de E.G.P.S. concertó ilegalmente con la Empresa XXXX E. I. R. L., para defraudar patrimonialmente al Estado, quien junto con los demás miembros del comité de selección, declararon desierto el proceso de selección LP n.º 01- 2016-CSLP-MPLC. cuando correspondía declararlo nulo, conforme el artículo 44 de la Ley de Contrataciones debido a que las especificaciones técnicas eran desactualizadas y contravenían la Resolución Ministerial n.° 199-2015-MINEDU (que modifica parcialmente el diseño curricular nacional de la Educación Básica Regular, que tiene como base las rutas de aprendizaje), decidiendo continuar con el proceso de selección con el proceso de AS n.° 26-2016-CSMPLC con un valor referencial de S/ 543, 139.80 (quinientos cuarenta y tres mil ciento treinta y nueve con 80/100 soles), favoreciendo a la empresa XXXX E. I. R. L. con la buena pro del proceso de selección.
1.2.2. El acusado E.Y.C. tiene la condición de autor de la comisión del delito de colusión agravada, quien en su condición de segundo miembro del Comité de Selección LP n.° 004-2016-CS-MPLC, por intermedio de E.G.P.S., concertó ilegalmente con la Empresa XXXX E. I. R. L., para defraudar patrimonialmente al Estado, admitió conjuntamente con los demás miembros del comité, la oferta de la empresa XXXX E. I. R. L., a pesar que dicho postor no cumplía con las características técnicas en 11 de los 34 juguetes requeridos y los requisitos exigidos por DIGESA, no cumpliendo con adjuntar el Registro Nacional de Fabricante y postor otorgado por DIGESA; producto del acuerdo colusorio que causo un perjuicio al patrimonio del Estado en la etapa de ejecución contractual al recepcionarse bienes que no cumplían con las características técnicas de las bases y las normas de DIGESA.
∞ El Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delito de Corrupción de Funcionarios de Cusco, por auto de enjuiciamiento contenido en la Resolución n.° 29, del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (foja 2), declaró la procedencia del juicio oral.
[Continúa…]
, saber: i) constatación del perjuicio a través de un ejercicio mental aritmético básico, donde la actuación pericial es prescindible; o, ii) constatación del perjuicio por una pericia o informe técnico, que requiere de estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes, métodos contables, entre otros [Casación 431-2022, Cusco, ff. jj. 12-14]){kind=link}