Sumilla: 1. Introducción, 2. La seguridad social, la pensión de jubilación y los regímenes del sistema de pensión en el Perú, 3. Los regímenes del sistema de pensión en el Perú, 4. Intangibilidad de los fondos de la seguridad social, 5. Inconstitucionalidad de la ley aprobada por el Congreso, 6. No tropecemos con la misma piedra y, 7. Conclusiones.
1. Introducción
La noche del 3 de abril, se aprobó, en primera votación[1], el texto sustitutorio del Proyecto de Ley 4868/2020-CR, que establece medidas para aliviar la economía familiar y dinamizar la economía nacional en el año 2020, autorizando que los afiliados del Sistema Privado de Pensiones (SPP) puedan retirar hasta un 25% del total de sus fondos acumulados, desde una UIT hasta un máximo de tres UIT[2].
En dicha ley se precisó que los afiliados beneficiados por el Decreto de Urgencia 34-2020, podrán acogerse a la norma, descontando la suma recibida y manteniéndose los límites establecidos.
El 6 de abril la autógrafa fue remitida al Ejecutivo para su promulgación. Hasta la fecha no fue promulgada ni observada por el presidente de la República, conforme exige el artículo 108 de la Constitución. Sin embargo, a través de los medios de comunicación, ha trascendido que la misma sería observada[3].
La seguridad social busca que el afiliado cuente con una pensión mensual que le permita subsistir una vez alcanzada la edad de retiro. He ahí la razón de su intangibilidad. En este escenario, cabe analizar si la norma aprobada vulnera o no el derecho a la pensión y los derechos conexos a este (como el derecho a la seguridad social, la garantía constitucional de intangibilidad de los fondos de seguridad social), para finalmente llegar a determinar si existe una desnaturalización de los fondos.
2. La seguridad social, la pensión de jubilación y los regímenes del sistema de pensión en el Perú
La seguridad social
El artículo 10 de la Constitución indica: «El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida»; de tal modo que se pueda obtener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo como premisa a la persona humana en tanto fin supremo de la sociedad y del Estado.
En el fundamento 14 de la STC 0011-2002-AI/TC se ha establecido que «la seguridad social (…) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad».
La pensión de jubilación
El artículo 11 de la Constitución señala: «El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento (…)». En simple, la pensión es el pago periódico de determinado monto de dinero a toda persona que cesa o se retira de las funciones que venía ejerciendo ya sea para un entidad pública o privada.
En el segundo párrafo del fundamento 32 de la STC 1417-2005-AA/TC (precedente vinculante)[4] se ha establecido que: «Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad e la persona humana (…)».
3. Los regímenes del sistema de pensión en el Perú
Existen dos sistemas de jubilación:
- De reparto.- Donde las cotizaciones de los trabajadores activos se utilizan para pagar las pensiones de los jubilados. Los principales sistemas de reparto vigentes se encuentran a cargo del Estado y fueron normados en los años 1973 y 1974 por los Decretos Leyes 19990 y 20530.
- De capitalización individual.- Donde las cotizaciones sociales que aporta cada individuo se invierten en un activo el mismo que genera una rentabilidad, y llegada la edad de jubilación, los trabajadores recibirán una pensión que se pagaría tomando como base las cotizaciones que realizaron y los intereses que han generado. Este sistema es ofrecido por el Sistema Privado de Pensiones que fue creado por Decreto Ley 25897 y es administrado por el sector privado a través de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)[5].
4. Intangibilidad de los fondos de la seguridad social
El artículo 12 de la Constitución establece: «Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley». Así, la intangibilidad de los fondos previsionales se entiende como una garantía institucional del derecho fundamental a la pensión, tal como se dejó entrever en la STC 0050-2004-AI/TC.
En el fundamento 84 de la STC 0013-2012-PI/TC, se precisó que es una «garantía institucional, por tanto, posibilita que la intangibilidad de fondos previsionales tenga como objeto último proteger el derecho a la pensión de quienes se jubilen, en tanto y en cuanto se persiga el aseguramiento y la garantía del pago (…)».
5. Inconstitucionalidad de la ley aprobada por el Congreso
De acuerdo con lo establecido en la Constitución, la seguridad social es considerada como un derecho fundamental que actúa como una garantía institucional. Actúa como una estructura jurídica englobando otros derechos, como el derecho a la pensión (que busca brindar una seguridad económica a las personas cuando dejan de ser laboralmente activos). De tal forma que, si el derecho a la pensión se ve afectado, el derecho a la seguridad social también, dada su íntima vinculación.
La ley en cuestión autoriza que los afiliados del Sistema Privado de Pensiones (SPP), puedan retirar hasta un 25% del total de sus fondos acumulados, desde una UIT hasta un máximo de tres UIT. Para analizar si dicha autorización está revestida de constitucionalidad aplicaremos el test de proporcionalidad, acorde con los lineamientos que el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 050-2004-AI/TC[6], entre otros.
Análisis de idoneidad o adecuación
En este subprincipio se analiza si la medida es pertinente o adecuada para la finalidad que busca tutelar. Dada la grave crisis sanitaria que atravesamos, sí resulta adecuada en la medida que se busca proteger la salud de todos los beneficiados con la norma (artículo 7 de la Constitución), teniendo una estrecha relación con el derecho a la vida (artículo 2.1 de la Constitución), lo que implícitamente beneficiará a todos los peruanos.
Análisis de necesidad
En este subprincipio se evalúa si hay otras medidas más adecuadas. ¿Existen otras alternativas? Sí existen otras alternativas más adecuadas que no ponen en riesgo la pensión de los futuros jubilados que se vean beneficiados con el retiro de sus fondos, quebrándose así la intangibilidad de los fondos de la seguridad social (artículo 12 de la Constitución).
Otra alternativa más adecuada, por ejemplo, es la contenida en el Decreto de Urgencia 34-2020, que permite retirar, por única vez, hasta dos mil soles, de su cuenta individual de capitalización en su fondo de pensiones.
Análisis de proporcionalidad en sentido estricto
Aquí se analiza que «cuanto mayor es el grado de la afectación, tanto mayor tiene que ser el grado de satisfacción del otro». Para el caso, si bien la norma en análisis dotará de ingresos a un grupo considerable de peruanos en situación de vulnerabilidad, que se ven impedidos de suministrarse ingresos por sí mismos, durante el periodo de cuarentena, la medida desnaturaliza la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, que a largo plazo podrían generar una precariedad económica afectando directamente al afiliado que disponga equivocadamente de sus fondos y, a la sociedad en su conjunto, toda vez que en el futuro se incrementará la precariedad económica de más personas de avanzada edad, que serán más vulnerables.
6. No tropecemos con la misma piedra
Están vigentes las leyes 30425 y 30478[7] que básicamente permiten disponer de hasta el 25% de los fondos de su cuenta individual de capitalización a efectos de que puedan pagar la primera cuota por la compra de una primera vivienda. La experiencia en su aplicación nos debe alertar sobre los problemas que se avecinan, pues la tan aplaudida libre disponibilidad para la casa propia fue desnaturalizada, ya que no un existió un control adecuado a fin de establecer si esos montos realmente fueron destinados para la adquisición de una primera vivienda. Lo único cierto es que tal disposición desmejoró la pensión de las personas que accedieron a ese beneficio. Evitemos sacrificar en el altar de la inmediatez económica el futuro de las pensiones de jubilación. Busquemos otras medidas.
7. Conclusiones
La seguridad social se funda sobre la base de la prevención del riesgo y la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida en sociedad. Se materializa a través del derecho a la pensión, de tal modo que, el afiliado pueda gozar de una existencia en armonía con la dignidad, teniendo como premisa a la persona humana como fin supremo.
Es prioridad para el Estado, prever como contingencia que los afiliados cuenten con una pensión de jubilación una vez alcanzada la edad de retiro. Esta pensión, es intangible, por mandato constitucional, y tiene por finalidad, proteger el derecho a la pensión de quienes se jubilen, en tanto y en cuanto se persiga el aseguramiento y la garantía del pago. Los fondos previsionales con son una cuenta de ahorros que pueden ser dispuestos en cualquier momento, de lo contrario se desnaturaliza.
La norma objeto de análisis es una afecta de inconstitucionalidad, pues si bien resulta adecuada para cubrir los vacíos económicos derivados de la crisis sanitaria que atravesamos, existen otras medidas menos gravosas que no colisionan con la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, como la establecida en Decreto de Urgencia 34-2020. Siendo que el grado de la afectación es mayor al grado de satisfacción, pues de promulgarse, generará precariedad económica en los afiliados que dispusieron equivocadamente de sus fondos, generando a futuro un nuevo grupo de vulnerabilidad.
[1] Aprobada con 105 votos a favor, 4 en contra y 0 abstenciones. Exagerándose de la segunda votación.
[2] Disponible aquí (consultado el 16 de abril de 2020).
[3] Disponible aquí (consultado el 16 de abril de 2020).
[4] Véase el numeral 4 del fallo.
[5] Supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros – SBS.
[6] Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley 20530.
[7] La norma en cuestión no deroga las normas existentes, conforme se indica en su tercera disposición complementaria final.
