Precisan alcance de los impedimentos establecidos en los literales c) y d) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley Nº 30225, para funcionarios públicos y jueces cuya competencia territorial es de menor alcance respecto a la competencia de la entidad contratante
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
ACUERDO DE SALA PLENA Nº 006-2021/TCE
En la Sesión Nº 10-2021/TCE del 3 de setiembre de 2021, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado aprobaron, por unanimidad, lo siguiente:
ACUERDO DE SALA PLENA Nº 006-2021/TCE
ACUERDO DE SALA PLENA QUE PRECISA EL ALCANCE DE LOS IMPEDIMENTOS ESTABLECIDOS EN LOS LITERALES C) Y D) DEL NUMERAL 11.1 DEL ARTÍCULO 11 DEL TUO DE LA LEY Nº 30225, PARA FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y JUECES CUYA COMPETENCIA TERRITORIAL ES DE MENOR ALCANCE RESPECTO A LA COMPETENCIA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.
I. ANTECEDENTES
1. La Sala Plena del Tribunal ha identificado la existencia de criterios distintos empleados por las Salas al resolver procedimientos administrativos sancionadores, específicamente con respecto a lo que debe entenderse por el “ámbito de competencia territorial” que forma parte de los impedimentos previstos en los literales c) y d) del numeral 11.1 del artículo 11 de del TUO[1] de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley) para las jueces y funcionarios públicos cuya competencia territorial es de menor alcance respecto a la competencia de la entidad contratante; razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 59.3 del artículo 59 de la Ley, surge la necesidad de emitir un acuerdo de sala plena que interprete de modo expreso y con carácter general dicho concepto.
2. Para estos efectos, es pertinente señalar que la infracción tipificada actualmente en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, consiste en “contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley”. En tal sentido, el tipo infractor exige que, durante el procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) verifique si el proveedor denunciado ha perfeccionado un contrato con alguna entidad pública encontrándose en alguno de los supuestos enumerados en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
3. Teniendo ello en cuenta, este Tribunal tiene a su cargo procedimientos administrativos sancionadores en los que se denuncia que un determinado proveedor ha contratado con el Estado, encontrándose incurso, entre otros, en los impedimentos c) y d) del numeral 11 del artículo 11 de la Ley. Al respecto, este extremo de la normativa establece lo siguiente:
“Artículo 11. Impedimento
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas:
(…)
c) Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos Regionales. En el caso de los Gobernadores y Vicegobernadores, el impedimento aplica para todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Consejeros de los Gobiernos Regionales, el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.
d) Los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.”
4. Al respecto, a través de la Resolución Nº 2030-2021-TCE-S1 del 5 de agosto de 2021, la Primera Sala del Tribunal consideró que el término “ámbito de competencia territorial” implica que la causal de impedimento se encuentra restringida a “las contrataciones públicas efectuadas en el ámbito territorial” tomando en cuenta la ubicación geográfica de la sede de la entidad contratante; toda vez que se trataba de una persona jurídica, en la cual un regidor provincial tenía participación, que contrató con una entidad pública cuya sede se ubicaba en la provincia donde dicho regidor ejercía competencia territorial[2].
De otro lado, mediante la Resolución Nº 1538-2021-TCE-S2 del 9 de julio de 2021, la Segunda Sala del Tribunal consideró que aun cuando la persona jurídica, donde el regidor provincial tenía participación, contrató con una entidad con sede en el territorio de la misma provincia, el impedimento no se configuró porque la orden de servicio con la cual se perfeccionó el contrato fue emitida por el gobierno regional, considerándose que este es un ámbito de competencia territorial distinto al ejercido por el regidor provincial[3].
5. Al respecto, el presente Acuerdo de Sala Plena tiene por objeto precisar el alcance de los impedimentos que recaen sobre los Gobernadores, Vicegobernadores, Consejeros de los Gobiernos Regionales, Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, Alcaldes y Regidores , para contratar con el Estado, cuando estos se apliquen en el ámbito de su competencia territorial; así como a sus parientes y personas jurídicas en las que aquellos, o sus parientes, participen u ocupen cargos (según los literales h), i), j), k) del artículo 11 de la Ley).
II. ANÁLISIS
1. De manera previa, corresponde señalar que los casos que resuelve este Tribunal, relacionados con los supuestos indicados en los antecedentes, no se limitan a la configuración de dichos impedimentos de manera aislada, sino que, por lo general, el impedimento se configura de manera concordada con los supuestos previstos en los literales h), i), j), k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en tanto los sujetos impedidos no solo son los Gobernadores, Vicegobernadores, Consejeros de los Gobiernos Regionales, Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, Alcaldes y Regidores , sino que el impedimento puede extenderse a sus parientes o a personas jurídicas en las que aquellos o sus parientes participen u ocupen cargos, según lo señalado en dichos literales.
2. Ahora bien, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, “El gobierno nacional tiene jurisdicción en todo el territorio de la República; los gobiernos regionales y los gobiernos municipales la tienen en su respectiva circunscripción territorial”.
3. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que “Los gobiernos regionales tienen jurisdicción en el ámbito de sus respectivas circunscripciones territoriales, conforme a Ley”.
4. En el mismo sentido, el artículo 3 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, clasifica a éstas en función de su jurisdicción, de la siguiente manera:
“(…) 1. La municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado.
2. La municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito.
3. La municipalidad de centro poblado, cuya jurisdicción la determina el respectivo concejo provincial, a propuesta del concejo distrital. (…)”.
5. Teniendo en cuenta las citadas disposiciones normativas, para determinar si los impedimentos de los literales c) y d) del artículo 11 de la Ley se han configurado en un caso concreto, corresponde verificar si los Gobernadores, Vicegobernadores, Consejeros de los Gobiernos Regionales, Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, Alcaldes y Regidores, han perfeccionado contratos con entidades públicas ubicadas en el ámbito de su competencia territorial, no obstante que el ámbito de estas entidades sea mayor.
6. Para dichos efectos, es imprescindible identificar si la sede de la entidad pública contratante (aquella que realiza la convocatoria del procedimiento de selección o realiza la invitación para cotizar) se ubica dentro del espacio geográfico sobre el cual el Gobernador, Vicegobernador, Consejero de Gobierno Regional, Juez de las Cortes Superiores de Justicia, Alcalde o Regidor ejerce competencia, en la fecha en que el procedimiento de selección se convoca (contrataciones mayores a 8 UIT) o cuando se realiza la invitación para cotizar (en aquellas contrataciones por montos iguales o inferiores a 8 UIT).
Al respecto, y a efectos de determinar cuál es la sede de la entidad pública contratante, corresponde tener en consideración la información contenida en el listado de las entidades contratantes registradas en el Registro de Entidades Contratantes (REC) del SEACE.
7. En tal sentido, un Gobernador, Vicegobernador, Consejero de Gobierno Regional, Juez de las Cortes Superiores de Justicia, Alcalde o Regidor se encontrará impedido de contratar con entidades públicas en el ámbito de su competencia territorial, en los siguientes supuestos:
• En el caso de Gobernador, Vicegobernador, Alcalde y Juez de una Corte Superior de Justicia, luego de dejar el cargo y hasta por un periodo de doce (12) meses, el impedimento será con entidades públicas cuyas sedes se encuentren ubicadas en el espacio geográfico en el que han ejercido su competencia. Sin perjuicio del impedimento que se encuentre vigente durante el ejercicio del cargo, para todo proceso de contratación.
• En el caso de Consejero de Gobierno Regional y Regidor de un gobierno local, el impedimento será durante el ejercicio del cargo y hasta por un periodo de doce (12) meses después de haber dejado el cargo con entidades públicas cuyas sedes se encuentren ubicadas en el espacio geográfico en el que ejercen o han ejercido su competencia.
8. Finalmente, los alcances precisados en el presente acuerdo con respecto al ámbito de competencia territorial son de aplicación también a los impedimentos que vinculan a los parientes o a las personas jurídicas en las cuales estos tienen participación, conforme a lo dispuesto en los literales h), i), j) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
III. ACUERDO
Por las consideraciones expuestas, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, por unanimidad, acordaron lo siguiente:
1. Los Gobernadores, Vicegobernadores, Consejeros de los Gobiernos Regionales, Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, Alcaldes y Regidores a los que se refieren los literales c) y d) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, están impedidos de contratar con entidades públicas con sede en el ámbito de su competencia territorial, en los siguientes supuestos:
i. En el caso de Gobernador, Vicegobernador, Alcalde y Juez de una Corte Superior de Justicia, luego de dejar el cargo y hasta por un periodo de doce (12) meses, el impedimento será con entidades públicas cuyas sedes se encuentren ubicadas en el espacio geográfico en el que han ejercido su competencia. Sin perjuicio del impedimento que se encuentre vigente durante el ejercicio del cargo, para todo proceso de contratación.
ii. En el caso de Consejero de Gobierno Regional y Regidor de un gobierno local, el impedimento será durante el ejercicio del cargo y hasta por un periodo de doce (12) meses después de haber dejado el cargo con entidades públicas cuyas sedes se encuentren ubicadas en el espacio geográfico en el que ejercen o han ejercido su competencia.
2. Los criterios desarrollados en el numeral 1 son de aplicación a los impedimentos que vinculan a los parientes o a las personas jurídicas en las cuales los Gobernadores, Vicegobernadores, Consejeros de los Gobiernos Regionales, Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, Alcaldes y Regidores, o sus parientes, tienen participación, conforme a lo dispuesto en los literales h), i), j) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
3. El presente Acuerdo de Sala Plena entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
CECILIA BERENISE PONCE COSME
HÉCTOR MARÍN INGA HUAMÁN
VÍCTOR MANUEL VILLANUEVA SANDOVAL
VIOLETA LUCERO FERREYRA CORAL
CARLOS ENRIQUE QUIROGA PERICHE
ANNIE ELIZABETH PÉREZ GUTIÉRREZ
JORGE LUIS HERRERA GUERRA
CRISTIAN JOE CABRERA GIL
DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO
JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE
OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO
STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA
CAROLA PATRICIA CUCAT VÍLCHEZ
Secretaria del Tribunal
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[1] Texto Único Ordenado aprobada mediante el Decreto Supremo Nº 082-2019-EF.
[2] Pueden verse al respecto los fundamentos 16 y 19 de la citada resolución.
[3] Puede verse al respecto el fundamento 13 de la citada resolución.
