El coronavirus preocupa a la sociedad peruana y genera que los contratos suscritos se vean trastocados de alguna manera. En ese sentido, es importante analizar adecuadamente cuáles pueden ser las consecuencias desde el ámbito contractual.
En tal virtud, se debe recordar que la principal fuente creadora de las obligaciones son los contratos. Asimismo, de una manera muy sencilla, se ha de mencionar que las obligaciones se pueden inejecutar por imposibilidad o por incumplimiento.
La imposibilidad se genera cuando el deudor de la prestación no puede ejecutar de manera adecuada el cumplimiento de la obligación; en cambio, el incumplimiento se da cuando el deudor de la prestación no desea cumplir con la obligación que tiene a su cargo.
Ahora bien, se han de responder a una serie de cuestiones de interés general, para lo cual se dividirá el presente trabajo en dos grandes campos: los contratos que se enmarcan dentro de la contratación clásica y los contratos que se enmarcan dentro de la contratación masiva.
1. LOS CONTRATOS QUE SE ENMARCAN DENTRO DE LA CONTRATACIÓN CLÁSICA
El contrato es la manifestación por excelencia de la Autonomía Privada, por lo cual, se puede sostener que la Autonomía Privada en materia de la contratación es el poder que tienen las partes de autorregular sus propios intereses; no obstante, se debe tener presente que, la voluntad de las partes se ve limitada por la ley, las buenas costumbres y el orden público.
El moderno derecho contractual, presenta una complejidad propia de su relevancia económica. Por lo cual, se debe comenzar con analizar los dos componentes que integran la libertad que se le reconoce al individuo el cual celebrará cualquier tipo de contrato.
1.1. La libertad de contratar
La libertad de contratar es aquella libertad que tiene la persona de poder elegir con quien y cuando celebrará el contrato. En otras palabras, es un derecho subjetivo, por lo cual, se debe tener en cuenta la voluntad de la contraparte. La libertad de contratar, se estipula en el artículo 1351[1] del Código Civil.
1.2.La libertad contractual
La libertad contractual es aquella que las partes estipulan en el contrato, es decir, el contenido del contrato. Asimismo, se sostiene que es la libertad de configuración de los términos y condiciones del contrato que las partes definen. La libertad contractual se estipula en el artículo 1354[2] del Código Civil.
Teniendo en consideración que las relaciones contractuales ya han sido celebradas, ante el advenimiento de un acontecimiento como el coronavirus será la libertad contractual la que se verá trastocada ante tal acontecimiento. En esa línea de ideas, debemos hacer alusión a lo mencionado por Bianca[3] sobre el particular:
La libertad contractual no puede entenderse como la voluntad desmedida del privado en la constitución y determinación de sus relaciones, porque algo arbitrario no es dable ni siquiera para aquellos que toman la decisión y tienen el poder económico. Libertad contractual quiere decir a lo mucho, la libertad del sujeto a tomar libremente sus decisiones en el mercado. La actividad negocial se mezcla con la realidad socio-económica y es condicionada por esta última.
Del alcance brindado por el autor, se desprende que el contrato (entendido como una actividad negocial), se desarrolla en una realidad socio-económica la cual se ve condicionada. Es decir, el contrato firmado bajo determinadas condiciones se verá trastocado por un hecho externo.
1.3. ¿Qué se entiende por fuerza mayor?
La fuerza mayor, o también conocida como factum principis, se da cuando el supremo gobierno, en uso de su ius imperium, ordena hacer o dejar de hacer algo. Esta figura jurídica se encuentra estipulada en el artículo 1315[4] del Código Civil.
Así, esta cuarentena dictada por el gobierno central tendrá consecuencias sociales y sobre todo económicas, porque generará la imposibilidad de cumplir con una infinidad de contratos.
Entre las hipótesis de “causas no imputables al deudor” se encuentra el tema de la fuerza mayor, es decir, el caso en el cual el cumplimiento de la prestación se ve impedida de cumplirse por una disposición de parte del poder ejecutivo, cuya implementación no haya sido previsible al momento de la suscripción del contrato.
1.4. ¿Es viable la resolución del contrato?
Ante el perjuicio resultante para el acreedor de la prestación o las prestaciones que emanan del contrato, se plantea la duda sobre si se puede o no aplicar la resolución del contrato, tal y como lo estipula el artículo 1431[5] del Código Civil.
No obstante, la posibilidad que plantea el Código Civil, se debe tener presente que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse observando las reglas de la buena fe, tal y como lo consigna el artículo 1362[6] del Código Civil. Es en ese sentido que ante un acontecimiento como es el coronavirus se debe observar el principio de buena fe y común intención de las partes.
Ante el coronavirus, al ser un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, las partes que han suscrito un determinado contrato deben optar por abrazar el principio de continuidad contractual.
Esto en observancia del conocido refrán: “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Lo que se explica debido a que el contrato suscrito entre las partes ante su incumplimiento por alguna de ellas, faculta a la contraparte a resolver el contrato, pero no siempre es aconsejable resolver los contratos, sobre todo cuando se toma en consideración el contexto económico nacional y la experiencia internacional.
Por lo cual, para poder mantener el contrato, las partes deberán modificarlo. En definitiva, es viable la resolución del contrato, pero no es recomendable, debido a las condiciones antes analizadas.
2.5. ¿Qué pasa con la excesiva onerosidad de la prestación?
Lamentablemente, en nuestra realidad se presentarán muchos casos de excesiva onerosidad de la prestación, debido a que el equilibrio originario, el cual se presenta cuando tenemos un contrato con prestaciones equilibradas en su nacimiento; por circunstancias posteriores a la celebración del contrato (la cuarentena dictada por el gobierno central), dichas prestaciones se desequilibran y lo que busca la excesiva onerosidad de la prestación es restablecer el equilibrio que se perdió.
Si bien esta figura está estipulada en el artículo 1442[7] del Código Civil, el legislador peruano es muy claro en cuanto a su aplicación. Por las circunstancias que involucran al tema bajo análisis, se debe realizar un análisis comparado de lo dictado por la judicatura italiana, que en la Casación 22396 del 19 de octubre de 2006, menciona los requisitos que se deben de presentar:
i. Un desequilibrio entre las prestaciones, que no ha sido previsto en el contrato.
ii. La relación que tiene la excesiva onerosidad de la prestación a eventos extraordinarios e imprevisibles, que no se encuentran dentro del ALEA normal del contrato.
Ante el coronavirus, una eventual oferta de modificación de las condiciones contractuales, la cual sea brindada por aquella parte que es perjudicada, debe ser acogida por su contraparte.
Lo antes mencionado se señala debido a que los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que trae como consecuencia la excesiva onerosidad de la prestación, específicamente justifica que el contrato quiera ser “reajustado” (entiéndase, modificado) por las partes, para que se ejecute en concordancia con la buena fe.
Ahora bien, las relaciones contractuales no solo se dan en el ámbito particular entre partes que se encuentran en “paridad” de condiciones, sino las relaciones contractuales modernas, es decir, la contratación masiva, se encarga de viabilizar la circulación de la riqueza en las sociedades contemporáneas.
2. LOS CONTRATOS QUE SE ENMARCAN DENTRO DE LA CONTRATACIÓN MASIVA
La contratación masiva surge como resultado del desarrollo económico de la sociedad. En tal sentido, la sociedad, para intercambiar bienes y/o servicios de una manera más rápida, permite el surgimiento de una disciplina nueva para el derecho contractual. Así, Roppo[8] sostiene:
El desarrollo de la economía y, de manera más amplia, de la sociedad capitalista, lleva consigo los fenómenos de la masificación y de la estandarización. Ellos gravitan fuertemente en la moderna figura del contrato.
En tal virtud, se puede sostener que la contratación masiva es un medio que facilita la celebración de contratos entre las partes; por lo cual es un vehículo idóneo para que tanto el consumidor como la entidad financiera se vinculen a través de un acuerdo.
2.1. La contratación masiva y las entidades financieras
La contratación masiva se observa sobre todo cuando se relacionan los consumidores con las entidades de crédito. En ese sentido se debe de mencionar a dos instituciones que regulan el comportamiento de las entidades financieras.
2.2. La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)
La SBS es una entidad encargada de la regulación y supervisión de los Sistemas Financieros, de Seguros y del Sistema Privado de Pensiones, así como de prevenir y detectar el lavado de activos y financiamiento al terrorismo.
Como entidad de derecho público, se rige bajo la Ley N° 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
2.3. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad intelectual (Indecopi)
El Indecopi es una entidad creada por el Estado para tutelar el bienestar de los consumidores o usuarios en sus relaciones con las empresas; esta entidad, busca que el consumidor como tal sea tratado de una manera adecuada cuando contrate con las empresas del sistema financiero.
Lo señalado líneas arriba es la tarea principal del Indecopi. Una herramienta muy útil para cumplir con este cometido es la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (Código del Consumidor), que es un paraguas que permite tutelar los derechos que les asisten a los consumidores o usuarios.
Con la promulgación del Código del Consumidor, lo que se busca es paliar de alguna manera la asimetría informativa en el mercado. Así, con la actuación del Indecopi, lo que se persigue es evitar lo que señala Capriglione[9]:
[L]a posibilidad que tienen los intermediarios financieros de obtener una ventaja injusta del estado de dependencia de la contraparte, debido a la ignorancia o inexperiencia del consumidor (que normalmente no está en condiciones de realizar elecciones informadas, es decir, elecciones responsables).
Aun cuando se toque el tema de la información que debe ser proporcionada al usuario del servicio financiero, ese derecho es uno de los derechos que le asisten como usuario, dentro de una serie de derechos que son tutelados por el Código del Consumidor.
2.4. El Oficio Múltiple 11150-2020-SBS
La SBS ha emitido el día 17 de marzo de 2020 el Oficio Múltiple 11150-2020-SBS, que dispone facilidades de pago y reprogramación de créditos de hasta seis meses para las entidades financieras y las cooperativas que adopten medidas de excepción.
Como bien se desarrolló en la primera parte primera de este trabajo, un acontecimiento de fuerza mayor genera que las condiciones contractuales que habían acordado las entidades financieras y los usuarios financieros se vean modificadas.
Para tener una idea concreta del tema en cuestión, se debe analizar cuáles son específicamente las normas sobre las cuales la SBS está haciendo alusión en el mencionado Oficio. En un primer momento se está haciendo alusión al artículo 85[10] del Código del Consumidor.
En aplicación del artículo 85[11] del Código del Consumidor, el Gobierno Central faculta a las entidades de crédito a modificar los condiciones contractuales. Esta modificación, aun cuando sea solamente en el plazo, beneficiará al usuario, debido a que las entidades financieras deberán soportar el posible atraso en el pago de los créditos erogados a los consumidores.
Asimismo, el Oficio hace alusión al artículo 41[12] del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, aprobado por la Resolución SBS N° 3274-2017.
El artículo 41 permite que las entidades crediticias resuelvan o modifiquen los contratos en aplicación de normas prudenciales, y justamente el Oficio busca que las entidades financieras puedan modificar las condiciones contractuales de las diversas modalidades de créditos de manera general, sin necesidad de contactar a cada cliente de manera particular y sin que esta modificación constituya una refinanciación (ni un deterioro en la calificación crediticia de los deudores).
Estas medidas que permiten la modificación de las condiciones contractuales deberán ser determinadas por cada entidad crediticia, en cada caso en particular.
Por último, el Perú no es un país altamente bancarizado y, lamentablemente, es un país donde un 70% de la economía es informal. No obstante, con este tipo de medidas el Gobierno Central busca disminuir, de alguna manera, el impacto económico que tendrá el coronavirus en la sociedad peruana.
[1] El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
[2] Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
[3] Bianca, M. (1984). Diritto Civile (3). Milano. Giuffrè Editore, p. 32.
[4] Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
[5] En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.
[6] Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
[7] En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
[8] Roppo, V. (2009). El Contrato. Lima. Gaceta Jurídica, p. 63.
[9] Capriglione, F. (2013). I Contratti dei Risparmiatori (3.a ed.). Milano. Giuffrè Editore, pag. 6.
[10] Artículo 85.- Contratación de servicios financieros y modificaciones contractuales
Sin perjuicio de la observancia de los derechos reconocidos al consumidor en el presente Código, las entidades del sistema financiero pueden decidir la contratación con los usuarios del servicio en función a las condiciones particulares de riesgo, el comportamiento crediticio, las características de los productos que se diseñen para los mercados y la falta de transparencia debidamente reglamentada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Cuando las modificaciones o la resolución del contrato tengan por sustento la aplicación de normas prudenciales emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, las empresas no se encuentran obligadas a cursar a sus clientes la comunicación previa que se exige en el artículo 5 de la Ley núm. 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros. Las normas prudenciales emitidas por la citada autoridad son aquellas tales como las referidas a la administración del riesgo de sobreendeudamiento de deudores minoristas o por consideraciones del perfil del cliente vinculadas al sistema de prevención del lavado de activos o del financiamiento del terrorismo.
[11] Artículo 85.- Contratación de servicios financieros y modificaciones contractuales
Sin perjuicio de la observancia de los derechos reconocidos al consumidor en el presente Código, las entidades del sistema financiero pueden decidir la contratación con los usuarios del servicio en función a las condiciones particulares de riesgo, el comportamiento crediticio, las características de los productos que se diseñen para los mercados y la falta de transparencia debidamente reglamentada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Cuando las modificaciones o la resolución del contrato tengan por sustento la aplicación de normas prudenciales emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, las empresas no se encuentran obligadas a cursar a sus clientes la comunicación previa que se exige en el artículo 5 de la Ley núm. 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros. Las normas prudenciales emitidas por la citada autoridad son aquellas tales como las referidas a la administración del riesgo de sobreendeudamiento de deudores minoristas o por consideraciones del perfil del cliente vinculadas al sistema de prevención del lavado de activos o del financiamiento del terrorismo.
[12] Artículo 41. Resolución o modificación por aplicación de normas prudenciales
41.1 Las empresas pueden elegir no contratar o modificar los contratos celebrados con los usuarios en aspectos distintos a las tasas de interés, comisiones o gastos, e incluso resolverlos, sin el aviso previo a que se refiere el artículo 30, como consecuencia de la aplicación de las normas prudenciales emitidas por la Superintendencia, tales como las referidas a la administración del riesgo de sobre endeudamiento de deudores minoristas, por consideraciones del perfil del cliente vinculadas al sistema de prevención del lavado de activos o del financiamiento del terrorismo, por falta de transparencia de los usuarios, entre otros supuestos que determine la Superintendencia, conforme a lo señalado en el artículo 85 del Código. (…)
