Como parte de la obra Los derechos reales en pleno que vengo trabajando, comparto una reflexión general sobre el Segundo Pleno Civil (Casación 2229-2008, Lambayeque) que se ocupa, entre otros, del fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio. Dice el Pleno:
“La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de la propiedad. (…) Por eso se dice que la usucapión es una consecuencia necesaria de la protección dispensada a la posesión. Ésta normalmente se sacrifica ante la propiedad u otro derecho real. Pero cuando, de una parte, la propiedad o el derecho real de que se trate se alían con el abandono y, en cambio, la posesión se alía con el tiempo y la gestión de los bienes, termina triunfando la posesión, que genera un característico y definitivo derecho real. En cierto sentido, la usucapión representa también la superposición del hecho sobre el derecho” (subrayado agregado).
Emocionadas afirmaciones sobre la usucapión provienen, al decir de las citas a pie de página, de igualmente emocionados españoles ochenteros. Ellos comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berlín aun cortaba los vientos del Este. ¿Tiene la usucapión el mismo fundamento ahora que en los 70 u 80? ¿Los fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueño, son los mismos ahora que en tiempos de la Constitución de 1979 o cuando regía el Estatuto Revolucionario del general Velasco? Opino que no. Las figuras del derecho patrimonial están en constante movimiento. De ellas menos que de ninguna se puede exigir universalidad y permanencia.
El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. La usucapión, cuando realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. Este derecho tiene el alcance que señala la Constitución vigente del Perú, no el que dicen los respetados profesores españoles sobre su propio sistema. La Constitución actual es radicalmente diferente a las del pasado. El artículo 70 describe una protección especial y contundente. La propiedad es inviolable. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente por expropiación pagada y previa calificación del Congreso. Es la garantía del régimen económico que se sustenta en el incentivo de la actividad privada.
El tratamiento del abandono de la tierra como causal de pérdida del dominio está limitado a los predios rústicos y sólo opera cuando el dueño recibió el bien del Estado (artículo 88 de la Constitución y artículo 5 de la Ley 26505). En este escenario ¿qué espacio hay para la usucapión? La Constitución ni siquiera la menciona y ciertamente no es un caso de expropiación. No es admisible que el sistema legal utilice la usucapión como fórmula regular de adquirir el dominio.
Se podría pensar que si esto es así ni siquiera debería existir usucapión. Empero, creo que sí debe existir, pero sólo para atender la seguridad del tráfico. La usucapión permite que los adquirentes estén seguros de sus contratos a partir de la posesión del enajenante. Como en el Perú no existen fuentes de información confiables sobre las titularidades, la comprobación del derecho a adquirir puede resultar muy costosa. Este problema es resuelto con la usucapión, ya que la comprobación posesoria es sencilla y objetiva. El fin de la usucapión es pues la seguridad del tráfico y la reducción de costos de transacción. La Corte Suprema entiende esto pero va más allá. Afirma que la posesión en si misma es la justificación para convertirse en dueño. La referencia al “abandono” es reveladora del sentimiento de los magistrados, así como la afirmación sobre que el “hecho” se impone al “derecho”.
El Pleno entiende que la usucapión es la consecuencia de la protección posesoria, lo cual es correcto. El tema es que la posesión no se protege por el mero hecho de la ocupación del bien, sino porque ella es apariencia de titularidad que casi siempre coincide con el título. No hay imposición del hecho sobre el derecho. La posesión protege al verdadero titular pero exonerándolo de tener que probar su condición. Con la usucapión ocurre lo mismo. Es una herramienta para probar el dominio, pero se sabe que casi siempre el poseedor evaluado por el adquirente es el verdadero dueño, solo que no tiene sus títulos en orden (por cierto, en el Perú no hay usucapión del usufructo como parece creer el Pleno).
Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado en el mero hecho de ocupación y en la sanción a los dueños desatentos, lo podría hacer pero necesitaría un marco Constitucional diferente. En los 60 el general Velasco decía: “Campesino, el hacendado no comerá más de tu pobreza. La tierra es de quien la trabaja”. Palabras del dictador acorde con su Estatuto Revolucionario y con la visión global de la época. En ese contexto la usucapión con fines distributivos era perfecta, ahora no.
