Sumario: 1. Introducción, 2. El caso concreto: producción y reproducción de información notarial, 3. Costo de reproducción o producción, 4. Conclusiones.
1. Introducción
La semana pasada se publicó la sentencia recaída en el expediente 00670-2022-PHD/TC, expedida por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, mediante la cual, el alto colegiado, se pronuncia directamente sobre los costos en relación al derecho de acceso a la información pública en poder de notarías.
Se trata de un tema que no resulta pacífico, ya que en segunda instancia la demanda de hábeas data fue declarada infundada, por lo que considero oportuno realizar algunas precisiones con la finalidad de entender el caso concreto, el marco normativo aplicable y los errores en los que incurrió el Tribunal Constitucional (en lo posterior TC).
2. El caso concreto: producción y reproducción de información notarial
El ciudadano Brayan Ortega Gonzales interpuso una demanda de hábeas data contra la notaría Javier German Rodríguez Velarde, con la finalidad de que esta le expida copias simples de varias escrituras públicas, al costo del mercado, vale decir, S/ 0.10.
El pedido concreto del ciudadano conduce a identificar un primer error del TC, pues tal como sostuvo la demandada, el artículo 82 del Decreto Legislativo 1049 que regula el notariado establece que el notario expide traslados de la información contenida en los documentos protocolares que produce y custodia (como son las escrituras públicas); tales traslados son el parte, el testimonio y la boleta.
En ese sentido, la norma es clara: no se expiden fotocopias de escrituras públicas, ni siquiera se proporcionan estas a los intervinientes del contrato o acto jurídico celebrado en la notaría. A dicha información se accede por medio de los traslados notariales, concretamente, por medio del testimonio notarial, el cual es un documento formal y de seguridad jurídica, con sellos correspondientes de validez y mecanismo de seguridad, más firma del notario, cuya definición se encuentra en el artículo 83 del Decreto Legislativo 1049 con el siguiente texto:
El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.
Como puede advertirse de la definición citada, un traslado notarial como es el testimonio, en realidad es la producción de un segundo documento formal que refleja la información de una escritura pública; ergo, no puede tener el mismo costo que una mera fotocopia, ya que goza de todas las medidas de seguridad y características que la norma señala, acredita la realización de un acto o contrato cuya escritura pública matriz se encuentra en poder de la notaría, lo que tiene por finalidad otorgar certeza y autenticación de la realización de estos frente a terceros, lo cual obviamente no se podría lograr con una simple fotocopia.
El TC no se percató de que la información pública en poder de notarías es información con cualidades y mecanismos de seguridad particulares de la que no goza, por ejemplo, la información en poder de entidades públicas. Por ello, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1049 establece que el notario da fe de actos y contratos, formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Así entonces, de manera coherente con estas funciones y responsabilidades, el decreto en mención regula que el acceso a la información notarial también se realice mediante documentos formales y no fotocopias, situación que carece de relevancia constitucional, por cierto.
Ahora bien, a pesar de todo lo explicado hasta este punto, como consecuencia de lo expresado en la sentencia comentada, resulta viable que se expidan fotocopias de escrituras públicas tanto a terceros como a los propios intervinientes de los actos o contratos celebrados en Notaría, algo no permitido por el Decreto Legislativo 1049, lo que haría que los testimonios y boletas notariales entren en desuso, ya que el argumento a fortiori permite concluir que, si se puede expedir una fotocopia de la escritura pública a un tercero, con mayor razón puede expedirse esta a los intervinientes en tal escritura.
Empero, esta novedosa figura de acceso a la información pública notarial carece de explicación o sustento en la sentencia, pues necesariamente tuvo que haberse analizado el artículo 82 del decreto mencionado, el carácter especial de la información notarial (sumamente formal y de seguridad jurídica), y la naturaleza de norma específica del Decreto Legislativo 1049 en relación con el marco legal general de acceso a la información pública, decreto que establece la forma específica de obtención de información pública en poder de notarías, lo que constituye un segundo error del TC.
Hubiese sido oportuno que el TC desarrolle la interpretación constitucional del artículo 82 del Decreto Legislativo 1049 para poder entender las razones por las que se dejan de lado las disposiciones ya indicadas de tal decreto, punto que hace viable que ahora se puedan expedir fotocopias de escrituras públicas. En vista de que esto no ha ocurrido, tal como lo hizo notar la Notaría demandada, estaríamos ante situaciones de carácter infra constitucional, como son el procedimiento de obtención de la información pública en poder de notarías y su costo.
3. Costo de reproducción o producción
Por otra parte, estando claro que el testimonio notarial no es una simple reproducción de la escritura pública, sino que es la producción de un segundo documento formal, mecanismo regulado por ley para acceder a información pública en poder de notarías, su costo no puede ser el mismo que el de una mera fotocopia cuyo valor asciende a S/0.10.
Debe tenerse en consideración que es un tercer error del TC sostener que los costos de los servicios notariales de acceso a la información pública deban ser iguales a los costos del mercado de reproducción de documentos en general, entendiéndose como este a los locales de fotocopiado de documentos (conocidos como fotocopiadoras), ya que ambos segmentos prestan servicios totalmente diferentes, el giro del negocio de fotocopiado es totalmente diferente al servicio notarial, no tienen las mismas funciones, actividades, seguridades, requisitos y exigencias, la asimilación de los servicios notariales en el mercado de fotocopiado es un disparate.
Los locales de fotocopiado no requieren tener un archivo adecuado, amplio, ventilado y con las seguridades y características que exige el Decreto Legislativo 1049, por la simple razón de que su actividad no es la producción y custodia de documentos formales, solemnes y de seguridad jurídica como son las escrituras públicas. Por esa razón, tampoco requieren de personal que realice búsquedas en archivo, ni están sujetas a responsabilidad administrativa como lo está el notario, quien debe cumplir las exigencias impuestas por ley.
Hasta este punto resulta evidente la diferencia entre estos segmentos del mercado de servicios, por lo que no pueden ser siquiera comparados, mucho menos incluidos dentro del mismo “mercado”. Por ende, sus costos tampoco pueden ser equiparados. La especial, solemne y seria función que realizan los notarios, así como el costo de sus servicios, solamente puede ser comprendido en el mercado de servicios notariales, y no con otras actividades, mucho menos con aquellas meramente comerciales como son las fotocopiadoras.
Una parte de estos aspectos fue tomado en cuenta por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en este mismo proceso de hábeas data, la que en segunda instancia manifestó que no puede expedirse copias de escrituras públicas a S/ 0.10, ya que los notarios tienen que financiar la conservación del acervo documentario, a lo que añado que las notarías se autosostienen, no reciben financiamiento o subvención alguna por parte del Estado, y deben costear su personal y actividades, a diferencia de lo que sucede con el acceso a la información pública en poder de entidades estatales, donde todo el proceso de obtención de esa información se encuentra cubierto por el presupuesto público, lo que determina el costo de S/ 0.10 por reproducción.
Fuera de todo esto, el Tribunal Constitucional no se percató de que la función notarial es la de dar certeza y seguridad jurídica respecto a la realización de actos y contratos, lo que no puede estar contenido en simples fotocopias, para ello el Decreto Legislativo 1049 ha previsto documentos formales y con las medidas de seguridad necesarias para reflejar la información contenida en escrituras públicas, lo que merecía por los menos un ejercicio de ponderación, a fin de determinar en qué medida debía ceder dicha formalidad y seguridad para dar paso a menores costos notariales.
4. Conclusiones
Aunque la sentencia evita señalar concretamente cuál es el valor que debe tener la fotocopia de información notarial (novedad introducida por la sentencia), deja entrever que esta debe ser S/0.10, tanto en su ratio decidendi como en la decisum. Esto a consecuencia del desconocimiento de la función notarial, sus exigencias legislativas, y el error de incluir en el mismo mercado a actividades notariales con locales de fotocopiado.
De igual manera, sin criterio de previsión de consecuencias, el Tribunal Constitucional no ha medido las consecuencias perniciosas que la proliferación de fotocopias de escrituras públicas puede traer para la seguridad jurídica en un país donde la falsificación de documentos lamentablemente resulta ser frecuente.
