Sumario: I. Antecedentes, II. Supuesto típico del delito de OAF, 1. El bien jurídico protegido, 2. La norma jurídica subyacente, 3. El sujeto activo, 4. El sujeto pasivo, 5. La situación típica, 6. No realización de la acción objeto del deber, 7. Capacidad individual de acción, 8. Medios, 9. Resultado típico, 10. Dolo, III. Algunas cuestiones problemáticas del delito en la práctica judicial, 1. Delito instantáneo, continuado o permanente, 2. Procede condenar como reincidente al acusado que tiene sentencia de suspensión de la ejecución de pena, 3. Procede ordenar la libertad anticipada del condenado que ha cumplido con el pago de las pensiones devengadas después que se le revocó la suspensión de la ejecución de pena, 4. Procede aprobar el acuerdo de conversión de pena y dictar sentencia conformada, cuando el acusado –reincidente o habitual– no ha cancelado las pensiones alimenticias devengadas, 5. Algunos casos prácticos de desaprobación de requerimientos de incoación de proceso inmediato, IV. El fiscal debe realizar mínimos actos de investigación para incoar proceso inmediato por el delito de OAF, V. Responsabilidad funcional del fiscal y juez por el incumplimiento de la doctrina legal y el protocolo de actuación interinstitucional específico.
RESUMEN: El autor cuestiona el criterio de interpretación de algunos fiscales y jueces para incoar y aprobar el proceso inmediato en los delitos de omisión de asistencia, sin que se hayan realizado mínimos actos de investigación; no obstante que se encuentran vigentes el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116 y el protocolo de actuación interinstitucional específico aprobado por Decreto Supremo N° 9-2018-JUS. Ante ello, expone su postura respecto a las responsabilidades funcionales de los fiscales y jueces por dicho incumplimiento.
MARCO NORMATIVO:
- Constitución Política de Perú: 102.6, 118.8 y 139.13.
- Código Penal: Artículos, 7, 28, 29-A, 46-B, 52, 53, 57- 61,64, 69, 80, 83, 107, 127, 149 y 391.
- Código de Procedimientos Penales: Artículo 5.
- Código Procesal Penal: Artículo IX del Título Preliminar, 4, 43.2, 71, 85, 150, 156, 259, 349, 350, 384, 446.1. 447, 448, 491.3, 493, 688.1, 689 y 690.
PALABRAS CLAVE: Actos de investigación / Fiscal / Juez / Protocolo / Acuerdo Plenario / Omisión a la asistencia familiar / Alimentos
I. Antecedentes
A partir de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1194 (29 de noviembre de 2015), el proceso inmediato se reformó en dos aspectos: i) se estableció la obligatoriedad de su incoación por el fiscal en casos de flagrancia delictiva, confesión y evidencia delictiva; y ii) se incorporó como supuestos de aplicación, los delitos de omisión de asistencia familiar[1] –en adelante, OAF– y conducción en estado de ebriedad o drogadicción.
Desde la vigencia del proceso inmediato reformado, era práctica común que el fiscal incoara proceso inmediato por el delito de OAF en mérito a las copias certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado, sin realizar ningún acto de investigación ni promover la aplicación del principio de oportunidad. Requerimiento fiscal que era aprobado sin mayor objeción por el juez de la investigación preparatoria, en la creencia errónea de que en el trámite de estos delitos debería primar la celeridad procesal –sobre el debido proceso– para garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente; y porque las copias certificadas del proceso de alimentos, eran suficientes para pasar al siguiente estadío procesal: audiencia única de juicio inmediato[2].
Esta práctica judicial continuó, no obstante que en el acuerdo plenario extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, los jueces supremos en lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, establecieron como doctrina legal, que:
(…) El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo cumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo (Prats Canut. p. 459), pero son suficientes –vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así– para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena (…) (el resaltado es nuestro)”(F.J. 15)
Razón por la cual, a través del Decreto Supremo N° 9-2018-JUS se aprobó el protocolo de actuación interinstitucional específico para la aplicación del proceso inmediato reformado, que estableció los siguientes pasos para que el fiscal califique el delito de OAF:
- Recibida la denuncia de parte o la noticia criminal remitida por el juzgado que haya conocido la demanda de alimentos, el fiscal deberá calificar la documentación remitida.
- Una vez calificada la denuncia o noticia criminal, el fiscal realizará mínimos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza no compleja del delito en mención; a fin de determinar que el imputado no quiere cumplir con su obligación pudiendo hacerlo, después de haber sido requerido para el pago de las pensiones devengadas.
- Si durante las diligencias preliminares desarrolladas, determina que se encuentra ante la comisión de un delito de incumplimiento de obligación alimentaria, debe incoar proceso inmediato.
- Durante el desarrollo de las diligencias preliminares, el fiscal puede celebrar con el imputado, un criterio de oportunidad de ser el caso.
No obstante que la doctrina legal es de carácter vinculante en todas las instancias judiciales[3] y que el Decreto Supremo entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación[4]; sin embargo, en la práctica judicial aún existen algunos fiscales y jueces que se resisten a cumplirlos con diversos argumentos[5]. Lo que me motiva a escribir el presente trabajo es para explicar los fundamentos jurídicos por las que se debe cumplir la doctrina legal y el protocolo de actuación interinstitucional específico, y, las consecuencias administrativas disciplinarias para los fiscales y jueces por su incumplimiento. Para lo cual, previamente, se desarrollará el supuesto típico del delito de OAF y algunas cuestiones problemáticas que se presentan en la práctica judicial.
II. Supuesto típico del delito de OAF
El delito de omisión de asistencia familiar se encuentra tipificado en el artículo 149 del Código Penal, con el siguiente texto:
“El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena no será menor de dos años ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.
Nakazaki Servigón (2019, p. 16), al desarrollar el análisis dogmático del delito de OAF, considera que esta presenta los siguientes elementos:
1. El bien jurídico protegido
El punto de partida del análisis típico radica en ubicar el objeto de tutela penal, a efectos de observar el principio de lesividad o de protección de bienes jurídicos que contempla la norma IV del Título Preliminar: principios generales del Código Penal.
Conforme al sistema legislativo empleado en la elaboración del Código Penal, el Libro Segundo contiene la parte especial, los títulos son los que nominan (ya no definen) el bien jurídico protegido por el universos típico que forman los capítulos.
El Título III del Libro Segundo del Código Penal determina a la familia como el bien jurídico protegido por las figuras típicas que forman el capítulo IV y, concretamente, por el supuesto típico de incumplimiento de la obligación alimentaria (artículo 149).
La definición del objeto jurídico familia demuestra la necesidad de recurrir a otras ramas extrapenales (Constitución del Estado y Código Civil), así como extra jurídicas (religión, sociología, etc.) para entender el significado de este bien jurídico complejo que es la familia.
2. La norma jurídica subyacente
Desde la época de Binding se entendió que el tipo penal, en ese entonces ley penal de forma genérica, diferente de la norma jurídica, tiene a esta última como soporte o fundamento.
La norma jurídica en sus dos perspectivas, de dispositivos legales y pauta de conducta, en el caso de la familia se ubica: en la primera perspectiva, en la Constitución y el Código Civil; y en la segunda, tratándose de una norma preceptiva, el comportamiento general esperado será el de cumplimiento de los deberes que fluyan del ámbito natural, social y jurídico que es la familia.
3. El sujeto activo
El agente del delito es el sujeto a la obligación de prestar alimentos. Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse al artículo 474 del Código Civil, que indica quienes son los sujetos a la obligación alimentaria.
El caso del artículo 326 del Código Civil presenta un singular problema al tener que determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de alimentos que toca a la concubina está o no dentro del ámbito típico del artículo 149 del Código Penal.
Una interpretación teleológica destinada a ubicar la ratio legis de la situación jurídica del concubinato a partir de la Constitución de 1980, de su ubicación como objeto pasivo del delito de parricidio (el artículo 107 del Código Penal contempla la figura del concubicidio) y de la criminalización del incumplimiento de la obligación alimentaria permite concluir que la omisión del pago de la cuota de alimentos que prevé el citado artículo 326 sí constituye el delito comentado y, por ende, el concubino puede ser activo del mismo.
4. El sujeto pasivo
Recurriendo al mismo método para la fijación del sujeto activo, el paciente del delito tiene que ser encontrado también, en el artículo 474 del Código Civil.
Igualmente, los criterios expuestos en el punto anterior permiten incorporar al concubino (o concubina según el caso) como víctima del delito de omisión a la asistencia familiar.
5. La situación típica
El ámbito situacional de esta figura delictiva se da cuando se verifica la interrelación del conflicto entre dos personas (en principio), vinculadas legalmente con la obligación de asistencia familiar, de las cuales una aún no está en condiciones de satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se encuentra en la posibilidad de asumir la manutención de esta.
6. No realización de la acción objeto del deber
Se verifica con la no prestación de alimentos en la forma, cantidad y oportunidad fijada en la sentencia emanada del proceso civil de alimentos.
El deber de acto, que es la prestación de alimentos, inicialmente es exigido en el ámbito del Derecho Civil, respetando el carácter secundario del Derecho Penal y al persistirse en el incumplimiento de la obligación alimentaria se recurre a la vía penal como última ratio.
La omisión punible consiste en el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos, pese al requerimiento judicial hecho por el juez civil, bajo apercibimiento de expeditarse copias para ser remitidas al Ministerio Público, para el ejercicio de la acción penal por delito de incumplimiento de la obligación alimentaria.
7. Capacidad individual de acción
El elemento típico se da cuando se determina que el omitente no cumplió con el deber de prestar alimentos, estando en capacidad física real de hacerlo.
8. Medios
La fórmula típica del artículo 149 contempla la figura básica del ilícito comentado en el primer párrafo, pero en el segundo describe una modalidad calificada agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se caracteriza por los medios empleados para la no prestación de alimentos: la simulación de otra obligación alimentaria en concierto con otra persona; la renuncia al trabajo; el abandono malicioso de la actividad laboral.
9. Resultado típico
El tipo básico de la omisión de asistencia familiar no señala resultado típico, de allí que se consuma el delito con la no prestación de alimentos.
El tercer párrafo del artículo 149 considera una modalidad calificada agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria que se caracteriza por el resultado producido, ya que a la omisión de la prestación de alimentos se agrega como efecto delictivo la lesión grave o muerte del sujeto pasivo.
10. Dolo
Conforme lo expuesto en este punto, el dolo de la omisión alimentaria abarca el conocimiento de una persona que no tiene la posibilidad de automantenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia respecto del indigente y el conocimiento de la capacidad del agente para cumplir su deber de manutención”.
Respecto al bien protegido en el delito de OAF, no existe consenso en la doctrina nacional y la jurisprudencia; por ejemplo, Peña Cabrera Freyre (2018, p. 34) –citando a Rodríguez Núñez– refiere que, “el bien jurídico protegido tiene un carácter mixto de contenido exclusivamente económico. En primer término, se tutela la seguridad de los miembros de la familia económicamente más débiles frente al incumplimiento de los deberes asistenciales de obligación y, en segundo lugar, el respecto al principio de autoridad en el cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas para regular con un convenio las relaciones con la expareja e hijos”.
Paucar Chappa (2018), afirma que:
“[E]n cuanto al bien jurídico protegido, bajo una perspectiva funcionalista, que se protege la seguridad e integridad de los miembros de la familia desde la perspectiva del derecho de los alimentistas al pago de una pensión que debe cumplirse en los modos fijados en la ley. En consecuencia, el bien jurídico sería la efectiva capacidad de recibir el pago de una pensión de alimentos obtenida judicialmente por parte del alimentista”. (pp. 64-65)
En tanto, Salinas Siccha (2010, p. 428), considera que:
“(…) normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar protege a la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia está seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situación que no corresponde resolver al Derecho Penal. En efecto, el bien jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tiene los componentes de una familia entre sí. Aquel deber se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con los requerimientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de su familia”.
Por su parte, la Corte Suprema de la República en el acuerdo plenario extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116, ha establecido que:
“Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se funda en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal”. (F.J. 14)
Sin embargo, Taboada Pilco (2018, p. 110), no comparte el criterio de que el bien jurídico protegido por el delito de OAF sea los deberes de tipo asistencial, porque considera que en muchos casos la familia ya se encontraba resquebrajada o totalmente disuelta, e incluso se tutelan los alimentos de hijos extramatrimoniales no conformante de una familia clásica; afirmando que: “El delito de impago de pensiones se dirige a proteger la integridad personal de los beneficiarios de las prestaciones, entendida no solo en el reducido alcance de la vida y salud física o psíquica de estas personas, sino en el sentido más amplio del conjunto de condiciones –en este caso materiales– susceptibles de garantizarles una vida digna”.
III. Algunas cuestiones problemáticas del delito en la práctica judicial
Desde que, en el año 1962, se incorporó a nuestro ordenamiento legal, el delito de OAF[6], en la práctica judicial aún se observan algunas problemáticas en su aplicación, tanto en la parte sustantiva y procesal. Siendo algunas de ellas, las siguientes:
1. Delito instantáneo, continuado o permanente
En la jurisprudencia no existe uniformidad al respecto, algunos jueces consideran que es inmediato, y otros, de naturaleza permanente:
- En el expediente N° 572-09 seguido contra Guido Abanto Vásquez, los jueces de la Sexta Sala Penal especializada para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por resolución del 16 de noviembre de 2009, establecieron que:
“(…) en cuanto al aspecto consumativo, debe tener en cuenta la concepción del verbo rector ‘omitir’, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción ‘omisiva’ también ostenta dicho carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta”. (Salinas Siccha, 2010, p. 399)
No obstante, lo expuesto para los efectos del cómputo del plazo de la prescripción se debe tomar en cuenta la fecha en que se le notificó el requerimiento judicial del cumplimiento de su obligación, que en este caso fue el veinte de agosto del año dos mil dos, por lo que es a partir de esa fecha que corren los plazos liberatorios de la acción penal” (F.J. 2).
- En el expediente N° 1446-2005 seguido contra Alfredo Ricardo Ferrand, por mayoría los jueces de la Quinta Sala Penal para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por resolución del 5 de marzo de 2010, establecieron que:
“(…) si bien es cierto para la prescripción de los delitos se debe en consideración si los mismos son instantáneos, continuados o permanentes, por lo que de igual forma se debe tener presente que el delito que nos ocupa es de naturaleza permanente, toda vez que la omisión desplegada por el agente tiene relación con la conducta subjetiva del sujeto activo del delito, en el que pone de manifiesto la intención o el ánimo en forma negativa, consistiendo en no hacer una obligación que está llamado a realizar, revelándose continúa y persistentemente, configurándose así el resultado de la omisión, por tanto el delito subsiste hasta que subsista la omisión o cese la permanencia del acto imputado”
En los plenos jurisdiccionales realizados por los jueces desde el año 1998, el criterio es uniforme al considerar que el delito de OAF es instantáneo con efectos permanentes:
- Pleno Jurisdiccional Penal Nacional – Ica 1998, se acordó por 31 votos contra 13, que los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión a la asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes. Y por aclamación, acordaron que en todos los casos la prescripción debe computarse desde la conclusión del periodo consumativo o continuado.
- Pleno Jurisdiccional en materia penal – Arequipa 2007, se acordó por unanimidad que el delito de OAF es un delito instantáneo y prescribe; considerando como fundamento, que: “este delito de omisión de asistencia familiar se consuma luego de vencido el plazo del requerimiento judicial, dictado bajo apercibimiento de denuncia penal por el delito indicado; este requerimiento y el plazo concedido no sólo tiene como objeto que el obligado se motive en la norma, sino que además de persistir su conducta omisiva se habrán producido todos los elementos que configuran el delito. La doctrina señala que los delitos de omisión propia, entre ellos el que es materia de esta ponencia, se fundamentan en vulnerar una norma de mandato, en este caso, el pago de una obligación alimentaria. Igualmente existe consenso en la calificación de este delito, los de omisión propia son de actividad y sin resultado, la consumación se produce al vencimiento del requerimiento judicial”.
- I Pleno Jurisdiccional distrital penal – Huancavelica 2008, se acordó por mayoría que la prescripción de la acción penal en el delito de OAF, procede, y, se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público; estableciendo como fundamento, que: “el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito instantáneo con efecto permanente. Se consuma luego de vencido el plazo de requerimiento judicial dictado bajo apercibimiento de denuncia penal por el delito indicado. Conforme al artículo 80 y 83 in fine y artículo 149 del Código Penal, en concordancia con el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales prescribe en todo caso, a los cuatro años y medio de consumado el delito, en aplicación de la prescripción extraordinaria. Un proceso penal no puede convertirse en indeterminable dado que afectaría derechos fundamentales consagrados constitucionalmente y reconocidos internacionalmente en los pactos del cual nuestro país es parte suscriptor”.
- Pleno Jurisdiccional distrital penal – Junín 2015, se acordó por mayoría (31 votos) que el delito de OAF es un delito de carácter instantáneo; estableciendo como fundamento, que: “el delito de OAF es un delito instantáneo, de mera actividad y sin resultado. En el expediente N° 174-2009-TC se concluye que el delito de OAF es un delito abstracto e instantáneo, para determinarse si es un delito instantáneo se debe de ver el tema de la consumación, y se da cuando no se requiere de un resultado material; es decir basta la acción sin resultado, pues la sola conducta consuma el delito no siendo indispensable que el autor siga realizando la conducta o efectúe otras; pero en el caso de los delitos permanente la consumación desde que se cumple con los elementos del tipo penal pero puede prolongarse por un tiempo, ejemplo. delito de secuestro. El delito de OAF se consuma luego de vencido el plazo de requerimiento; y se fundamenta en una norma de mandato”.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República, en el recurso de nulidad N° 1372-2018-Callao, ha establecido que:
“En principio debemos indicar, que el delito de incumplimiento de prestación de alimentos, es de comisión inmediata, y de naturaleza permanente; es decir, su consumación se da en un solo momento –luego de la notificación de la resolución que requiere el pago de las pensiones alimenticias, bajo apercibimiento de remisión de copias certificadas al Ministerio Público–; ello, indistintamente de que los efectos duren en el tiempo” (F.J. 9)
Con lo resuelto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, se observa que esta problemática ha sido superada, tanto más si el criterio de los jueces en los acuerdos plenarios realizados a nivel nacional, ha sido uniforme al establecer que el delito de OAF es un “delito inmediato con efectos permanentes”. Debiendo computarse la prescripción del delito desde el vencimiento del requerimiento judicial del pago de las pensiones alimenticias devengadas.
2. Procede condenar como reincidente al acusado que tiene sentencia de suspensión de la ejecución de pena
Esta problemática se originó a partir de la vigencia de la Ley N° 30076 del 25 de julio de 2013[7], que modificó el artículo 46-B del Código Penal[8] con el siguiente texto:
“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años (…)”.
Esta modificatoria, en la palabra “condena privativa de libertad” por el de “pena”, trajo como consecuencia que algunos magistrados interpretaran que el agente incurría en reincidencia si anteriormente había sido condenado a cualquier pena, incluida la suspensión de la ejecución de la pena. Por ejemplo, la sala penal de apelaciones de Huánuco, en el expediente. N° 00014-2015-89-1217-JR-PE, declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, revocó la condena de cuatro años de pena privativa de libertad efectiva de Hernán Valle Díaz y, reformándola, le impusieron siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad efectiva, por los siguientes argumentos (se transcribe en forma textual):
“(…), a través de la Ley N° 30076, se efectúo una modificación sustancial en relación a la reincidencia, sustituyendo la clásica expresión: “[…] cumplido en todo o en parte una CONDENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, […]”, por el de “cumplido en todo o en parte una PENA […]”. Con ello, el principal componente configurativo, relativo al tipo de condena que generaba la reincidencia, no solo se limita a las sentencias con pena privativa de libertad de carácter efectiva, sino a cualquier tipo de pena; entendiéndose a todas aquellas expresamente previstas en el artículo 28 del citado código: privativa de libertad en sus dos formas de ejecución –efectiva y suspendida–, restrictiva de libertad, limitativa de derechos de multa.
El antecedente más claro, es el que proviene de la décima sétima sesión ordinaria de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, de fecha catorce de mayo de dos mil trece, respecto al dictamen recaído en el proyecto de ley Nº 0083/2011-CR sobre temas de seguridad ciudadana, que aprobó por mayoría, la modificación del artículo 46-B del Código Penal, sobre la base siguiente: ‘[…] ¿qué ocurre en el caso de una persona que ha sido condena pero que no ha cumplido una pena privativa de libertad? ¿hablamos ahí de reincidencia o no hablamos de reincidencia? Porque estamos diciendo que una persona que estuvo cinco años internada, seis años sale, y si comete nuevo [delito] es reincidente. […] [Si es de considerar] la reincidencia para las faltas que en teoría, [es] un valor menor que los delitos dolosos, se tendría que incluir a los delitos dolosos que no tienen carcelería […] que tal vez una mejor redacción sería evitar la referencia a condenas privativas de la libertad y hablar simplemente de sentencias, quien haya sido condenado, quien haya recibido una sentencia condenatoria […] que si no hay ninguna fórmula sustitutoria planteada […], se recoge la propuesta de eliminar la restricción de pena privativa de libertad […] se deja el texto del artículo [46-B] en el siguiente sentido: ‘el que después de haber cumplido en todo o en parte una pena, […]’ entendiendo que las penas son de privación de la libertad, multas, y las otras que recoge el código […]. No cabe duda que la reforma legislativa se produjo conforme a las perspectivas y consideraciones político-criminales del momento; por ello, la mejor opción hermenéutica para este Tribunal, es la que proviene del carácter finalista de la ley, y por ende, debe interpretarse conforme a ella.
En ese sentido, si se tiene en cuenta que la sentencia anterior en contra del encausado Hernán Valle Díaz, según informe penológico de fojas treinta y cinco y siguiente, lo dictó el juzgado penal liquidador de la provincia de Leoncio Prado (Expediente N° 13-2012), el día siete de octubre de dos mil catorce, esto es, cuando la Ley N° 30076, ya había sido promulgada, y se encontraba vigente, es de concluir que la misma es de aplicación al caso de autos, y que el citado sentenciado califica como reo reincidente, sin que para ello sea necesario analizar si la condena anterior a privación de la libertad es de carácter efectiva o no, por ser irrelevante a los efectos de la ley actualmente aplicable; por tanto, debe dosificarse la pena en función a la agravante cualificada en alusión” (FF.JJ. 4.4, 4.5 y 4.6)
Criterio de interpretación que no compartimos, porque la jurisprudencia y la doctrina uniformemente han establecido que la suspensión de la ejecución de la pena, no es una condena, sino una medida o modalidad alternativa a la prisión efectiva. En efecto, los jueces supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 382-2012-La Libertad, han establecido, que:
“A. Sobre la conversión de la pena
El Código Penal vigente ha considerado cinco modalidades alternativas a la prisión efectiva que son las siguientes: a) sustitución de pena privativa de libertad; b) conversión de pena privativa de libertad; c) suspensión de la ejecución de la pena; d) reserva del fallo condenatorio y e) exención de pena. De las cuales la que tiene mayor aplicación es la suspensión de la ejecución de la pena y en menor grado la reserva del fallo condenatorio, y en un porcentaje casi nulo las demás medidas alternativas” (F.J. 4)
Villegas Paiva (2014), respecto a la naturaleza jurídica de las medidas alternativas, refiere que:
Tanto la suspensión de la ejecución de la pena, como la suspensión del fallo condenatorio, constituyen medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, de corta y mediana duración. Se trata de figuras de dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, quien ante determinadas circunstancias dispone la suspensión de ejecución de la pena o la reserva del fallo, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa resocializador, es decir, se orienta especialmente al fin de prevención especial. (p. 125)
Por tanto, en el caso materia de análisis se debe continuar aplicando el acuerdo plenario N° 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, que estableció respecto a la reincidencia que:
Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46 B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69 del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva (…)” (resaltado agregado)
En esa línea, Prado Saldarriaga (2018, p. 224) ha citado como “presupuestos y requisitos para la reincidencia, los siguientes:
a) Haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de la libertad de carácter efectivo.
b) Haber cometido un nuevo delito doloso dentro de los cinco años siguientes a la excarcelación.
Sustentado su posición respecto al primer requisito de la reincidencia en que:
“(…) se ha identificado una equivocada tendencia referida por un sector de la judicatura nacional, que plantea en base a una interpretación estrictamente literal de la antes citada disposición legal, que la reincidencia no requiere que el autor del nuevo delito doloso haya cumplido antes una pena privativa de libertad total o parcialmente; y, por tanto, que el hecho punible que genera la reincidencia haya tenido lugar en un plazo no mayor a cinco años desde la excarcelación de su autor. Esta errada opción hermenéutica postula, pues, que aun cuando en la primera condena la pena impuesta no haya sido privativa de la libertad; o haya sido pena privativa de la libertad pero con ejecución suspendida, la comisión de otro delito doloso posterior siempre configurará reincidencia. Tal posición, sin embargo, debe rechazarse no sólo porque contradice lo ya acordado en el acuerdo plenario N° 1-2008/CJ-116 (Cfr. Fundamento Jurídico 12), sino, además, porque desconoce la naturaleza de reincidencia real del supuesto regulado por el artículo 46-B y pretende, en cambio, darle la eficacia de una reincidencia ficta que en nuestra legislación histórica sólo fue admitida por el Código Penal de 1924, para el caso de condena condicional (Cfr. Artículo 56). Asimismo, porque omite tomar en cuenta, en línea sistemática, que en el segundo párrafo in fine la misma norma se refiere al indulto o conmutación de penas que son modalidades del derecho de gracia presidencial que posibilita una conclusión anticipada o una modificación cuantitativa de la duración de penas privativas de libertad efectivas. Pero, también, porque ignora que en el texto legal del Proyecto de Ley N° 16161/2012-PE, que dio origen a la ley N° 30076, que fue la primera norma que cambió el tenor original del artículo 46-B por el hasta ahora vigente de ‘Él que después de haber cumplido en todo o en parte una pena (…)’, el legislador había señalado expresamente en su propuesta reformista de aquel numeral lo siguiente: ‘el que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de cinco años tiene la condición de reincidente (…)’. Es más, en la exposición de motivos se explica que la única razón para reformar el artículo 46-B era habilitar la inclusión en su párrafo segundo del feminicidio y no la de ampliar la reincidencia para los nuevos delitos cometidos después de haber cumplido en todo o en parte cualquier clase de pena (Cfr. proyecto de ley N° 16161/2012-PE. remitido por la Presidencia de la República con oficio N° 227-2012-PR y recibido por el Congreso de la República el 18 de octubre de 2012. Exposición de Motivos, p.22). No obstante, en la sentencia de casación N° 1459-2017-Lambayeque, del 20 de septiembre de 2018, emitida por la sala penal permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se ha señalado que la reincidencia también es posible en relación a penas no privativas de libertad. Al respecto se ha argumentado que por efecto de las reformas legales producidas en el artículo 46-B, la actual configuración de dicha agravante cualificada ‘comprende toda clase de pena efectiva’. Ahora bien, discrepando de esta innovadora posición hermenéutica cabría refutarla destacando, desde una perspectiva de interpretación sistemática y teleológica, que en el texto vigente del artículo 69, tercer párrafo, del Código Penal, que trata de la anulación de los antecedentes por efectos de la reincidencia (5 años), la norma alude expresamente a que debe tratarse de ‘pena privativa de libertad’ Prado Saldarriaga (2018, pp. 225-226)
3. Procede ordenar la libertad anticipada del condenado que ha cumplido con el pago de las pensiones devengadas después que se le revocó la suspensión de la ejecución de pena
En algunos distritos judiciales se había optado como práctica ordenar la libertad anticipada[9] de un condenado por el delito de OAF por haber cumplido con el pago de las pensiones alimenticias devengadas después de que se le revocó la suspensión de la ejecución de pena y se ordenó su internamiento al establecimiento penitenciario. Un caso práctico se presentó en el distrito judicial de La Libertad, donde la segunda sala penal de apelaciones, por resolución del 11 de mayo de 2012, declaró por mayoría fundado el recurso de apelación del sentenciado y, reformándola, declararon fundado la libertad anticipada de Faustino Asencio Moya; por los siguientes fundamentos:
a) La ejecución penal tiene por objeto la reeducación, la rehabilitación, y la reincorporación del penado en la sociedad.
b) La única regla de conducta impuesta que motivó la revocatoria fue el incumplimiento en el pago de la reparación civil, la misma que ha sido cumplido y no se evidencia reincidencia en la comisión de estos hechos.
c) En el establecimiento penitenciario no tendrá mejores condiciones de agenciarse de las posibilidades de cumplir con las pensiones alimenticias que se vienen generando.
d) La necesidad que tiene el organismo jurisdiccional de no dejar administrar justicia por vacíos o deficiencia de la norma.
Esta problemática se superó con el acuerdo plenario N° 3-2012/CJ-116 sobre función y operatividad de la libertad anticipada, donde los jueces supremos de lo penal, integrantes de las salas penales permanente y transitoria, así como del juzgado supremo de investigación preparatoria y vocalía de instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República, acordaron establecer como doctrina legal los siguientes criterios de interpretación (15 al 17 y 19):
15. Como quiera que el JIP posee una competencia general para conocer de la ejecución penal, y que, por consiguiente, el procedimiento incidental se entiende con él; el artículo 491, apartado 3, NCPP, incorpora una regla de competencia específica, pero expansiva, cuando el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada. Tal posibilidad se circunscribe a las condenas a pena privativa de libertad efectiva e importan que dichas penas puedan ser modificadas –como reza el título del mencionado artículo– y que permitan, como consecuencia, un cambio de la referida pena anticipar el licenciamiento definitivo o acortarla.
Un ejemplo de esta viabilidad se tiene con la aplicación de los artículos 6 in fine y 7 del CP, que reconocen en sede de ejecución, la aplicación del instituto de la retroactividad benigna de la ley penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de libertad, será disminuida o extinguirla de pleno derecho.
16. Cabe resaltar que se está ante una institución procesal: el proceso de ejecución penal. En el presente caso, bajo la denominación genérica de ‘libertad anticipada’ y atento a sus efectos liberadores referidos a la pena más grave del sistema penal peruano: la pena privativa de libertad (artículo 29 del CP), (i) se introduce una regla de competencia –conocimiento por el JIP– y (ii) se define el procedimiento correspondiente.
En este último ámbito –del procedimiento–, se impone la audiencia para la decisión del incidente –es la denominada ‘audiencia de libertad anticipada’– y la citación de los órganos de prueba que deben informar durante el debate; lo cual exige una audiencia de pruebas y la recepción de las mismas bajo la égida de los principios procedimentales de la oralidad, inmediación y concentración; salvo, claro está, que solo se incorpore prueba documental, en cuyo caso deberá procederse a su lectura, audición o visionado, según corresponda, y proceder, en lo pertinente, conforme con el artículo 384 del NCPP.
17. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo 491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal –material, procesal y de ejecución– no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley.
Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso –en este caso, del de ejecución–. Esta norma no incide en el contenido de la decisión, sino que establece la procedencia de la misma. [Asencio Mellado, 1997, p. 26]
18. Llama la atención que el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de los Vocales Superiores de la República, realizado en Arequipa, del dieciséis al diecisiete de noviembre del año pasado, al amparo de la referida norma, acordó que: ‘(…) su entendimiento es una consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa de libertad efectiva, dictada en una sentencia condenatoria por otra (multa, limitación de derechos, vigilancia electrónica personal, etcétera); generando, como lo indica, la libertad anticipada’. Asimismo, que en uno de sus documentos de trabajo (acta número tres, del grupo de trabajo número cinco) se señale que el artículo 491.3 del NCPP permite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la pena privativa de libertad; que una de estas es la conversión de la pena privativa de libertad a otra de multa o limitativa de derechos; que además, la conversión se da entre penas, por lo que se puede convertir una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo mismo pasa con las pena limitativas de derechos.
De igual manera, se tiene que algunos postulan que un supuesto de libertad anticipada, prevista en el artículo 491.3 del NCPP, se da cuando el autor es condenado a pena suspendida, e ingresa a la ejecución del régimen de prueba, con la obligación de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias, obligación que no cumple, pese a los apremios legales del artículo 59 del CP, por lo que se procede a la revocación de la suspensión de la pena y se dispone su ingreso al centro penal, para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia; sin embargo, con posterioridad a la revocación de la suspensión de la pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo de esta, lo que constituye un argumento válido para obtener la excarcelación. Algún otro autor sobre las bases teóricas anteriormente expuestas construye, incluso, supuestos de ‘revocación de la libertad anticipada’.
19. Estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo expuesto en los parágrafos anteriores, rebasan el ámbito propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan indebidamente al Derecho Penal material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental respecto del derecho material, en tanto tiene por finalidad servir a la aplicación jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de ‘libertad anticipada” –que es simplemente una denominación general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal cuando la aplicación de un instituto de derecho material trae como efecto la libertad del sentenciado– corresponde al propio Derecho Penal material, que concreta el contenido de la decisión judicial.
En esa línea se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la casación N° 251-2012-La-Libertad, estableciendo que:
Que conforme a lo regulado en los artículos cincuenta y siete y siguientes del Código Penal, la suspensión de ejecución de la pena es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de uso facultativo para el juez, que se caracteriza fundamentalmente por la suspensión de la ejecución de la pena; es decir, la imposición de la condena, la suspensión de la pena y el señalamiento de un régimen de prueba bajo reglas de conducta.
De allí, que conforme a lo regulado en el artículo cincuenta y nueve del Código Penal, la suspensión de la pena debe ser revocada si durante su vigencia, no se cumple con las reglas de conducta impuestas. En este contexto, el juez procede a condenar al agente y a determinar la aplicación de la pena que corresponde al delito, la misma que debe ejecutarse en sus propios términos.
En consecuencia, la revocación de la suspensión de ejecución de la pena, que da lugar a una sanción privativa de libertad efectiva, no puede convertirse en otra pena no privativa de libertad, tal supuesto no está previsto en el Código Penal, pues no existe la revocatoria de la revocatoria, que conllevaría a que la pena efectiva impuesta a consecuencia de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de pena, nuevamente se convierta en una medida para obtener la recuperación de la libertad.
En efecto, como ha quedado detallado, el condenado incumplió las reglas de conducta impuestas, y por lo tanto, se le revocó la libertad suspendida, imponiéndole una pena privativa de libertad efectiva, que debió ejecutarse hasta su culminación. Sin embargo, la sala superior le concedió la libertad anticipada, a pesar de que la sanción firme de condena no ha sido ejecutada en su totalidad.
En definitiva, a pesar de la cancelación de las pensiones devengadas, no cabe pedido de libertad anticipada –vía conversión de penas–, ya que no se puede amparar conversión alguna hacía una medida que de nuevo le otorgaría libertad ambulatoria, al no estar prevista en la ley. En ese sentido, la sala penal superior desconoció que no cabe la revocatoria de la revocatoria de la suspensión de ejecución de la pena, a través de la aplicación de la figura procesal no regulada de libertad anticipada, contraviniendo con ello el principio de legalidad, la seguridad jurídica y la tutela jurisdiccional efectiva” (F.J. 4)
4. Procede aprobar el acuerdo de conversión de pena y dictar sentencia conformada, cuando el acusado –reincidente o habitual– no ha cancelado las pensiones alimenticias devengadas
Como sabemos, el segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal establece, que la reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, que autoriza al juez aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Por tanto, en aplicación de este texto legal, el juez de juzgamiento no tendría la posibilidad –en la audiencia única de juicio inmediato– de aplicar el principio de oportunidad, reservar el fallo condenatorio o suspender la ejecución de la pena en un proceso por el delito de OAF.
Por ello, algunos jueces en la audiencia única de juicio inmediato, aprueban el acuerdo arribado entre el representante del Ministerio Público, el imputado y su defensa, y dictan sentencia conformada, convirtiendo la pena efectiva en jornadas de prestación de servicios a la comunidad, con el objeto de que el sentenciado no ingrese al establecimiento penal y continúe asumiendo su deber asistencial con la parte agraviada. Sin embargo, al realizar el control de legalidad del acuerdo[10], no advierten que: i) el imputado no ha cancelado las pensiones alimenticias devengadas; ii) el artículo 53 del Código Penal solo faculta revocar la conversión de la pena, si el condenado no cumple, injustificadamente, con la prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres; iii) en la etapa de ejecución no se podrá ejecutar la sentencia, respecto a la reparación civil y las pensiones alimenticias devengadas porque los sentenciados por el delito de OAF, no tiene bienes para embargar.
Esta problemática se presentó en el expediente. N° 01717-2017-77-JR-PE-02 donde la jueza del segundo juzgado unipersonal de flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad de Huánuco; aprobó el acuerdo celebrado entre el representante del Ministerio Público, el acusado y su defensa técnica, sobre la calificación del hecho punible, la pena y la reparación civil. Condenó al acusado José Luis Silvestre Domínguez como autor de la comisión del delito contra la familia – omisión a la asistencia familiar, en la modalidad de incumplimiento de la obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio. Le impuso como pena 136 jornadas de prestación de servicios a la comunidad y ordenó el pago de 2445.00.00 soles (saldo de la reparación civil y de las pensiones alimenticias devengadas), en 2 cuotas de 1237.50 soles (el 19 de febrero y 19 de marzo de 2018).
Devuelto el expediente al juzgado de la investigación preparatoria para su ejecución, y al verificarse que: i) la sentencia afectaba el interés superior del niño, niña y adolescente, y la tutela jurisdiccional efectiva porque si el condenado cumplía sus jornadas de prestación de servicios a la comunidad, la sentencia –en el extremo del pago de la reparación civil y las pensiones alimenticias devengadas en forma fraccionada– iba a ser inejecutable; ii) el sentenciado no tenía bienes muebles o inmuebles para trabarse embargo; y iii) esta problemática se repetía en otros procesos por el delito de OAF[11]; se devolvió el expediente a la jueza de juzgamiento, con los siguientes argumentos (se transcriben textualmente para su mejor comprensión):
1° JUZG. INV. PREP. – FLAGRANCIA, OAF Y CEED – SEDE CENTRAL
RESOLUCIÓN N° 11 Huánuco, cinco de julio de dos mil dieciocho ASUNTO: Determinar si el juzgado es competente para conocer la ejecución de la sentencia conformada. ANTECEDENTES: 1. La jueza[12] del segundo juzgado unipersonal de Huánuco, por sentencia conformada de 19 de enero de 2018: i) aprobó el acuerdo celebrado entre el representante del Ministerio Público, el acusado y su defensa técnica, sobre la calificación del hecho punible, la pena y la reparación civil; ii) condenó al acusado José Luis Silvestre Domínguez como autor de la comisión del delito contra la familia – omisión a la asistencia familiar, en la modalidad de incumplimiento de la obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio, representado por su señora madre María Elena Venancio Vitor; iii) impuso 136 jornadas de prestación de servicios a la comunidad; y iv) aprobó y ordenó el pago de 400.00 soles por concepto de reparación civil y el pago de 3,575.00 soles por concepto de pensiones alimenticias devengadas, que sumados hacen un total de 3,975.00 soles, que –con el descuento de 1,500.00 soles cancelado en la audiencia– el saldo restante de 2,445.00 soles, debería haber sido cancelado en 2 cuotas de 1,237.50 soles, el 19 de febrero y 19 de marzo de 2018, respectivamente. Sentencia que fue declarada consentida por resolución 7 de 27 de marzo de 2018. 2. Por resolución 8 de 10 de mayo de 2018 (folios 98), el juzgado –a fin de garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente– devolvió el expediente a la jueza de juzgamiento para que proceda conforme a sus atribuciones; en razón de que la aprobación sobre el pago de la reparación civil en cuotas, resultaba inejecutable su cumplimiento en ejecución de sentencia, porque el artículo 53 del Código Penal solo faculta revocar la conversión de la pena, si el condenado no cumple injustificadamente, con el pago de la multa o la prestación de servicio asignado a la jornada de limitación de los días libres. 3. La jueza de juzgamiento, por resolución 9 de 11 de mayo de 2018 (folios 101), devolvió el expediente argumentando que: “en penas de prestación de servicios a la comunidad no se impone reglas de conducta como sí se realiza al efectuar una pena suspendida o reserva del fallo condenatorio, conforme al artículo 58 y 64 del Código Penal, por lo que no cabe ninguna integración a la sentencia en el presente expediente como el juez de ejecución lo advierte’’. 4. Por resolución 10 de 3 de julio de 2018 (folios 112), se ordenó poner los autos en despacho para emitir la resolución correspondiente. RAZONAMIENTO: 5. La Constitución Política del Estado en el segundo párrafo del numeral 3) del artículo 139 establece: “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. 6. Por su parte, el artículo 53 del Código Penal establece respecto a la revocación de la conversión de la pena, que: “Si el condenado no cumple, injustificadamente, con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres, la conversión será revocada, previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia”. 7. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente. N° 679-2005-PA/TC-Lima, estableció respecto a la cosa juzgada constitucional, que: “(…) En su condición de resoluciones judiciales nulas, ellas no dan lugar a la configuración de cosa juzgada constitucional garantizada por los artículos 102, inciso 6 y el artículo 139, inciso 13, de la Constitución, en la medida en que no existe conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales que la Constitución consagra’’ (F.J. 60) 8. Así también, el máximo intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el expediente. N° 4058-2012-PA/TC-Huaura, estableció respecto al interés superior del niño, niña y adolescente, que: ‘’(…) el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente presupone que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea responsable de velar por sus derechos fundamentales’’. (F.J. 19) “(…) el principio del interés superior del niño, comprende, entre otras cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable con el fin de dar solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia este principio toda vez que se trata niños, niñas y adolescentes, que tienen especial cuidado y prelación de sus intereses frente al Estado’’. (F.J. 25) 9. De la revisión de los actuados, se observa que, la jueza de juzgamiento por sentencia conformada de 19 de enero de 2018, aprobó el acuerdo sobre la calificación del hecho punible, la pena y la reparación civil; sin advertir que el imputado no había cancelado el integro de la reparación civil y las pensiones alimenticias devengadas, y que el artículo 53 del Código Penal solo faculta revocar la conversión de la pena, cuando el condenado incumple injustificadamente el pago de la multa o la prestación de servicio asignado a la jornada de limitación de días libres. 10. En ese contexto, se observa que al aprobarse el acuerdo[13] respecto a la reparación civil (400.00 soles) y el saldo de las pensiones alimenticias devengadas (2,445.00 soles), se ha incurrido en vicio procesal que acarrea la nulidad absoluta[14] de la sentencia conformada; porque en ejecución de sentencia –el acuerdo aprobado respecto a la reparación civil– va ser inejecutable, por no existir base legal para hacer efectivo su cumplimiento. 11. Por tanto, a fin de garantizar el interés superior del niño, niña y del adolescente, y estando a que este juzgado aun no resulta competente para conocer el proceso en la etapa de ejecución, por haberse incurrido en nulidad absoluta al aprobarse la sentencia conformada respecto a la reparación civil; de conformidad al artículo 43.1 del Código Procesal Penal, se debe devolver el expediente a la jueza de juzgamiento para que proceda conforme a sus atribuciones. 12. De otro lado, a fin de que se corrija esta problemática que incide en la dilación de los procesos inmediatos de omisión de asistencia familiar, donde prima el interés superior del niño, niña y del adolescente; se debe poner de conocimiento de la presente resolución, al presidente de la Junta de Fiscales, Fiscal Superior coordinador del CPP del Ministerio Publico de Huánuco, y de la administradora del módulo penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, para que informen de la problemática a los fiscales y jueces unipersonales del distrito fiscal y judicial de Huánuco, que tramitan procesos de omisión de asistencia familiar. 13. Fundamentos por los que, el señor juez del primer juzgado de investigación preparatoria de flagrancia, omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción de Huánuco; decide: DECISIÓN: a) Declarar la incompetencia –por inhibición– del juzgado para conocer la ejecución de la sentencia conformada, en el proceso seguido contra José Luis Silvestre Domínguez, por la comisión del delito de omisión de asistencia familiar, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio. b) Remítase copias certificadas de la presente resolución al presidente de la Junta de Fiscales, Fiscal Superior coordinador del CPP del Ministerio Publico de Huánuco, y de la administradora del módulo penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, para que informen de la problemática a los fiscales y jueces unipersonales del distrito fiscal y judicial de Huánuco, que tramitan procesos de omisión de asistencia familiar. c) Devuélvase en el día los actuados al segundo juzgado unipersonal de Huánuco, para que proceda conforme a sus atribuciones. d) Notifíquese a los sujetos procesales. |
La jueza de juzgamiento, al no estar conforme con lo resuelto, elevó en consulta el expediente al superior, con los siguientes argumentos (se trascriben textualmente):
| 2° JUZG. UNIPERSONAL – FLAGRANCIA, OAF Y CEED – SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE: 01717-2017-77-1201-JR-PE-02
– AUTO DE CONSULTA – RESOLUCIÓN N° 13 Huánuco, veintiséis de julio del dos mil dieciocho. AUTOS y VISTOS: Puesto los autos a despacho en la fecha a fin de emitir la resolución correspondiente; el proceso penal remitido por el magistrado del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco, con la resolución número once, del cinco de julio de dos mil dieciocho, con el cual, se declara incompetente por inhibición, para conocer la ejecución de la sentencia conformada, dictada en el marco del proceso penal que se siguió contra José Luis Silvestre Domínguez, por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio: CONSIDERANDO Primero. De los actuados que enfrentan la presente consulta, tenemos: i. El diecinueve de enero de dos mil dieciocho, la magistrada que suscribe juez penal del segundo juzgado penal unipersonal de Huánuco, emitió sentencia conformada, condenando al encausado José Luis Silvestre Domínguez, como autor del delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio, a ciento treinta y seis jornadas de prestación de servicios a la comunidad -bajo apercibimiento de revocarse la pena y convertirse en privación de libertad, en virtud del artículo 53.2 del CP-, así como al pago de tres mil novecientos setenta y cinco soles (S/. 3,975.00) -que comprende la reparación civil aprobada a razón de la conformidad, y las pensiones alimenticias devengadas-, el cual tenía obligación de cancelar de modo fraccionado en las fechas referidas por el fallo -incluye la deducción por el pago efectuado durante la sesión del juicio-. ii. Luego de consentida la sentencia de condena, como es obvio, los actuados se remitieron ante el primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco, para su ejecución procesal. iii. En su lugar, mediante el decreto número ocho, del diez de mayo de dos mil dieciocho, el juez de la ejecución, dispone devolver los actuados, sosteniendo que no procedía ejecutar el pago de tres mil novecientos setenta y cinco soles (S/. 3,975.00), a falta de un apercibimiento contenido en la sentencia en caso de incumplimiento. iv. Este juzgado unipersonal, en respuesta, emitió la resolución número nueve, del once de mayo de dos mil dieciocho, disponiendo la devolución de los actuados, tras considerar que: “(…) en penas de prestación de servicios a la comunidad no se impone reglas de conducta como sí se realiza al efectuar una pena suspendida o reserva de fallo condenatorio, conforme al artículo 58 y 64 del Código Penal, por lo que no cabe ninguna integración a la sentencia (…) De otro lado, el juez de ejecución penal debe efectuar los apercibimientos correspondientes conforme a nuestro ordenamiento jurídico, para lograr el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias devengadas (…)”. v. Finalmente, el magistrado del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco, emite la resolución número once, del cinco de julio de dos mil dieciocho, con el cual, se declara incompetente por inhibición, para conocer la ejecución de la sentencia conformada [artículo 43.1 del CPP]. Lo central de todo su razonamiento, como se observa, constan en los fundamentos nueve, diez y once, de la citada resolución judicial. Segundo. El señor magistrado a cargo de la ejecución de la condena, sostiene que la suscrita -como juez del fallo-, aprobó el pago de tres mil novecientos setenta y cinco soles (S/. 3,975.00), sin advertir que el encausado no canceló en su integridad tanto la reparación civil como las pensiones alimenticias devengadas, de modo que, el artículo 53 del Código Penal[15], al establecer que la revocación de la conversión de la pena se produce sólo cuando el condenado no cumple injustificadamente, con la prestación del servicio que se le impuso-mas no por incumplimiento de la reparación civil-, es que las obligaciones de orden pecuniario-a su juicio- serían inejecutables. El juez penal al oponerse y rechazar la conversión de la pena, en tanto, aduce que la institución no le permitiría ejecutar cabalmente el objeto civil, en principio, introduce un requisito pretoriano, no previsto legalmente, radicado en el cumplimiento del pago total de la reparación civil -o por lo menos eso se entiende de lo precisado por él-. Para la suscrita, no es necesario recurrir a ningún ejercicio de interpretación -si por encima, se impone el principio de legalidad penal-, para establecer que la procedencia de la conversión de la pena, exige como únicas dos condiciones: (i) que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda entre dos a cuatro años de pena privativa de libertad; y, (ii) que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio[16]. En nuestra legislación, tampoco se definen criterios [que en vía de remisión] orienten a la autoridad judicial para decidir acerca de la conveniencia de aplicar en la conversión una pena pecuniaria o de limitación de derechos. Es decir que también en este ámbito, la discrecionalidad del juez resulta ser casi absoluta, ya que es de asumir que en la sentencia se deberá fundamentar la razón de la pena sustitutiva elegida [Víctor Prado Saldarriaga, la conversión de penas privativas de libertad en el derecho penal peruano y su aplicación judicial].[17] Tercero. El juez de investigación preparatoria entiende que la única manera de ejecutar las reparación civil es condicionando su pago bajo la fórmula prevista por los artículos 58 y 64 del Código Penal[18], esto es, imponiéndolo como regla de conducta en la sentencia -según se trate, por revocación de la pena condicional, o reserva del fallo condenatorio-, cuyo incumplimiento desencadenaría la efectividad de la pena privativa de la libertad; lo cual, no sería posible conseguir en el caso de autos, en tanto el artículo 53 del Código Penal, establece un régimen de revocación de la conversión de la pena por un motivo distinto a la cancelación o no de la reparación civil. El magistrado se olvida que la institución de derecho material que aplicó la sentencia conformada, se debió precisamente, porque no era posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio [con ello se cumplió con un primer presupuesto para la conversión]. Lejos de interpretarlo así, cuando se nos devuelve el proceso penal mediante el decreto número ocho, del diez de mayo de dos mil dieciocho, la intención del juez inhibido, pareciera orientarse por la integración de la sentencia, esto es, por una regla de revocación de la conversión de la pena condicionada al cumplimiento o no de la reparación civil; ello como si se tratara, sin más, de introducir un apercibimiento no previsto por la ley penal material; sin tomar en cuenta, que el principio de legalidad que informa esta área del Derecho Penal, no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley. Desde luego, ello no significa que el pago de la reparación civil no deba admitirse como regla de conducta, pues como bien ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente 1428-2002-HC/TC, «[…] no es que se privilegie […] el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados»[19]. Empero, distinto es para el caso de autos, porque a razón de las condiciones particulares del proceso y prohibición legal de por medio, no fue posible decidir por la suspensión de la ejecución de la pena o por la reserva de fallo condenatorio. En todo caso, de haberse impuesto pena privativa de libertad efectiva, menos aún, el juez de la ejecución hubiera obtenido el apercibimiento que tanto solicita para la ejecutabilidad de la reparación civil. Cuarto. El juez inhibido luego entendió que no era posible tal integración, de ahí que, no encontró otra opción, que concluir que la sentencia conformada incurría en nulidad absoluta, porque insiste: “[…] en ejecución de sentencia -el acuerdo aprobado respecto a la reparación civil- va ser inejecutable, por no existir base legal para su cumplimiento”. En principio, es de precisar que según lo prescrito por el artículo 493 del Código Procesal Penal, la reparación civil se hace efectiva conforme a las previsiones del Código Procesal Civil. Esta ley común -aplicable en vía supletoria-, desde los artículos 688 y siguientes -sobre proceso único de ejecución-, es fuente normativa que orienta la actuación del juez en ejecución de sentencia para la efectividad de la reparación civil. Según sus disposiciones, puede promoverse ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial como las resoluciones judiciales firmes, que en este caso, lo constituye la sentencia conformada [artículo 688.1 CPC], por contener una obligación expresa, cierta y exigible, es decir, de la obligación de dar suma de dinero liquidable mediante operación aritmética -la reparación civil al que está obligado el sentenciado lo es- [artículo 689 CPC]; que además, se precisa que el legitimado en el título ejecutivo tenga reconocido el derecho a su favor -la identidad del alimenticia es indubitable-, contra aquél que en el mismo tiene la calidad de obligado -sucede lo mismo con el encausado- [artículo 690 CPC]. Finalmente, la norma civil autoritativa faculta al juez -en este caso, de investigación preparatoria-, disponer la ejecución forzada sobre los bienes libres. Este es el mecanismo procesalmente establecido, para la ejecutabilidad de la reparación civil, y aplicable en primer orden, si como se dijo, se hubiera impuesto pena privativa de libertad efectiva. Quinto. Entonces, el juez inhibido no puede instaurar como regla jurídica que la efectividad de las obligaciones pecuniarias solo es posible en un régimen de imposición de reglas de conducta, donde su falta de cumplimiento, supondrá la efectividad de la pena privativa de libertad; pues incluso, podría suceder que el juez del fallo ni siquiera decida imponer como regla de conducta el pago de la reparación civil -la norma de otorga esa posibilidad, pero no le impone, y por tanto, queda a su arbitrio-; o que teniendo esa condición, se extinga el periodo de prueba, si se tratara de un régimen de condicionalidad de la pena por ejemplo, y por ello, el juez no podrá negarse a ejecutar dicho extremo bajo la errada afirmación de que no existe regla de conducta para su efectividad. La Suprema Corte de Justicia, en la ejecutoria vinculante recaída en el recurso de nulidad N° 2476-2005-Lambayeque, ha establecido un criterio interesante al respecto: “[…] que vencido el plazo de prueba cesa toda posibilidad de [amonestaciones, éste ya no podrá prorrogarse, ni tampoco podrá ser revocada la pena privativa de libertad suspendida, y sólo tendrán que cumplirse aquellas reglas de conducta que importen la reparación efectiva del daño (artículo cincuenta y ocho inciso 4) del Código Penal), salvo desde luego que opere la prescripción de la ejecución de la pena”. “[…] aun cuando fuera procedente el artículo sesenta y uno del Código Penal y, en su caso, la rehabilitación prevista en el artículo sesenta y nueve del Código Penal, ello no obsta a que el condenado deba pagar la reparación civil, pues lo contrario importaría una lesión directa al derecho de la víctima a la reparación y un atentada clarísimo a su derecho a la tutela jurisdiccional, incluso dejándola en indefensión material; que tener por no pronunciada la condena, según estatuye el artículo sesenta y uno del Código Penal, no puede significar entonces que igualmente se extingan las penas no suspendidas y menos, la exigencia del pago de la reparación civil, por lo que en tal supuesto la orden judicial sólo debe comprender la desaparición de la condena impuesta a una pena privativa de libertad -con la consiguiente anulación de los antecedentes en ese extremo-, quedando subsistente -si es que no se han cumplido- las demás penas principales o accesorias y, particularmente, la reparación civil -como aclaran Zaffaroni/ Alagia/ Slokar, el cumplimiento de la condición no hace desaparecer el acto jurisdiccional, sino sólo la condenación a la pena de prisión [Derecho Penal – Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, dos mil página novecientos veinticuatro]”. De modo que, la reparación civil, en ordena su ejecutabilidad, se imponga como regla de conducta o no, tiene un régimen específico de eficacia que no puede supeditarse solo al tipo y régimen de pena impuesta por el juez del fallo. Sexto. Luego, se redunda en el interés superior del niño, niña y de los adolescentes, como si la finalidad del proceso, de punición y de tutela para el afectado, no se hubieran cumplido con la emisión de la sentencia. Pero lo central, es que el juez penal no ha cumplido con señalar el motivo expreso de nulidad absoluta individualizando la norma constitucional concernida en el caso. Entonces, la simple alocución de que la sentencia se torna inejecutable en el ámbito de la reparación civil, incluso, desconociendo que existe otro extremo -el penal propiamente- cuyo deber de vigilancia y control viene desatendiendo[20], no permite establecer cuál es el precepto constitucional presuntamente inobservado y su efectiva vulneración a cualquiera de las partes. Entonces, no es posible concluir que la sentencia incurre en nulidad absoluta solo porque el juez de la ejecución no simpatiza con la pena impuesta por la suscrita en virtud de su independencia judicial. Este principio constitucional, desde su dimensión interna, implica “que la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial” [sentencia N° 0004-2006-AI/TC]. Estos ámbitos han sido infringidos por el juez inhibido, porque no sólo pretende se cambie radicalmente el resultado de una sentencia que no dictó, sino porque promueve a los órganos administrativos vinculados con el Nuevo Código Procesal Penal, asuman este asunto como una problemática judicial en torno a la interpretación de la norma, incluso, tratando de imponer un criterio que ni siquiera tiene base hermenéutica alguna. Este proceder, como no puede ser de otra manera, atenta contra la independencia del juez que la Constitución Política reconoce al resolver los asuntos de su competencia, tal como se tiene expuesto en instrumentos diversos, como el quinto fundamento de la resolución administrativa N° 002-2014-CE-PJ, del siete de enero de dos mil catorce, así como el artículo I del Título Preliminar, concordante con los artículos 2.5, 34 y 35 de la Ley de la Carrera Judicial – Ley Nº 29277[21]. Además que constituye falta muy grave, desde los aparatados 4) y 7) del artículo 48 de citada ley, “interferir en el ejercicio de funciones de los otros órganos del estado, sus agentes o representantes, o permitir la interferencia de cualquier organismo, institución o persona que atente contra el órgano judicial o la función jurisdiccional”, e “interferir en el criterio de los jueces de grado inferior por razón de competencia en la interpretación o aplicación de la ley, salvo cuando se halle en conocimiento de la causa a través de los recursos legalmente establecidos”. Séptimo. Algunos referentes jurisprudenciales de la Corte Suprema amparan nuestra decisión, al establecer que cuando se imponen penas de corta de duración, el ordenamiento jurídico penal vigente establece como sanciones alternativas a la pena privativa de libertad, la aplicación de penas limitativas de derechos, las mismas que contribuirán a la resocialización del imputado y, sobre todo, permitirán la prestación de servicios a favor del estado como retribución por el daño causado con la comisión del delito. En este caso, la suscrita consideró viable la conversión de la pena por prestación de servicios a la comunidad, en tanto, la pena conminada por el delito cometido -incluso, considerando el nuevo espacio punitivo abstracto a razón de la reincidencia-, era de corta duración, a la que sumamos las condiciones personales del agente, el pago parcial de los devengados, y su posición procesal determinante para concluir anticipadamente el debate oral al aceptar los cargos que le imputa el Ministerio Público, y, principalmente, porque este tipo de penas tienen mayor utilidad resocializadora que una pena de carácter efectiva. Este criterio respeta lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en el recurso de nulidad N° 607-2015-Lima Norte, del cuatro de mayo de dos mil dieciséis, cuando analizó un caso penal por el delito de robo agravado, donde la pena impuesta por la sala superior en cuatro años de pena privativa de libertad, fue convertida a doscientos ocho jornadas de prestación de servicios a la comunidad, y no haber nulidad en lo demás que contiene, esto es, en lo atinente a la reparación civil, que en lo referente a su ejecución, se rige por las disposiciones civiles respectivas. Octavo. Finalmente, atendiendo al deber de respeto entre magistrados de la institución, pongo a consideración del Superior Tribunal, que deviene en contraproducente lo anotado en el fundamento doce de la resolución inhibitoria, en cuanto dispone oficiar a las autoridades del Nuevo Código Procesal Penal, a fin de que instruyan a los jueces y fiscales a cargo de los procesos inmediatos por el delito de omisión a la asistencia familiar, sobre el problema que a su juicio, se genera al solicitar e imponer las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres. No sólo no propone una línea de corrección, de lo que a su juicio sería la debida aplicación del derecho, y la propuesta hermenéutica respectiva que ahí cabía; sino que, constituye una lógica clara de desmerecimiento de la actividad jurisdiccional frente a las demás instituciones que interactúan con ella en ese propósito, sin que antes, cuanto menos haya intentado resolver estos asuntos al interior del Poder Judicial, y en la forma prevista por el artículo 12 del «Reglamento del nuevo Despacho Judicial del módulo penal corporativo de las Cortes Superiores de Justicia de la República», aprobado mediante resolución administrativa N° 014-2017-CE-PJ, del once de enero de dos mil diecisiete, cuando establece que los jueces coordinadores podrán reunirse las veces que sean necesarias según el tema a tratar. En junta ordinaria una vez al mes, y extraordinaria, cuando resultare necesario o a pedido de cualquier miembro. Ninguna de estas disposiciones se ha cumplido con fines de consenso. Noveno. Igualmente, se alude dilación en la causa, cuando es más bien, dicho órgano jurisdiccional, conforme se tiene expuesto en secciones anteriores, quien se opone a ejecutar el extremo penal. Dada la relevancia que tiene el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales en el ámbito de actuación del propio juez encargado de ejecutarlas, es preciso poner de manifiesto lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 015-2001-AI/TC, tras señalar que: “Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo de actuación. Y es que si el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y procedimientos aplicables -y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público o no- las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento”. Línea jurisprudencial que igualmente no ha sido tomada en cuenta por el juez inhibido, en claro desmedro del proceso en ejecución. Décimo Primero. La magistrada ha emitido el fallo de condena, y solo cabe ejecutarla en sus términos exactos. Sería errado entonces disponer mi inhibición, pues en rigor, no se trata de una contienda de competencia, porque sencillamente, no tenemos facultades de ejecución. Sin embargo, la consulta es el mecanismo adecuado para obtener un pronunciamiento dirimente, y como tal, corresponde aplicar en vía de integración analógica, lo prescrito en el artículo 43.2 del Código Procesal Penal. DECISIÓN Por estas consideraciones: ELEVAR EN CONSULTA: a la sala penal de apelaciones de Huánuco, el presente proceso penal en ejecución de sentencia, a fin de que resuelva lo pertinente; cumpliéndose con lo ordenado en el plazo improrrogable de veinticuatro horas, COMUNICAR: a la presidencia de la Junta de Fiscales del distrito fiscal de Huánuco, al fiscal superior coordinador del Código Procesal Penal del Ministerio Público de Huánuco, y a la administración del Módulo Penal de esta Corte Superior de Justicia, el contenido de la presente resolución, y canalicen a los señores jueces y fiscales competentes para conocer del proceso inmediato, y oportunamente, lo que disponga la sala penal de apelaciones de Huánuco, con motivo de la presente alzada. NOTIFÍQUESE con las formalidades de ley.- |
La sala penal de apelaciones de Huánuco, aprobó la consulta de la jueza de juzgamiento y ordenaron que se continúe la etapa de ejecución, con los siguientes argumentos (se transcriben textualmente).
RESOLUCIÓN N° 15 Huánuco, veintinueve de agosto de dos mil dieciocho. AUTOS Y VISTOS: la consulta efectuada por la magistrada del segundo juzgado penal unipersonal de Huánuco, en el marco del proceso penal que se siguió a José Luis Silvestre Domínguez, por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio. CONSIDERANDO PRIMERO. El cuestionamiento de un juez acerca de su propia competencia para conocer un caso puede ser de naturaleza positiva o negativa. En doctrina se señala que tanto jueces y fiscales: «Si solicitan su inhibición y éstos se niegan por creerse competentes es de carácter positivo. No obstante, puede ocurrir lo contrario, que dos jueces o dos fiscales de igual jerarquía, del mismo distrito judicial o de distinto fuero, no se crean competentes para conocer el mismo caso, entonces también se produce una contienda de competencia pero de carácter negativo» [Rosas Yataco, p. 258]. Por ello la contienda positiva de competencia deriva de un requerimiento de un juez a otro de igual jerarquía, mientras que la contienda negativa de competencia deriva de una inhibición ejercida por un juez para conocer determinado proceso. SEGUNDO. Que, las actuaciones procesales comprometidas con la presente consulta, son las que a continuación se indican: i. Que por sentencia del diecinueve de enero de dos mil dieciocho, la magistrada del segundo juzgado penal unipersonal de Huánuco, condenó al encausado José Luis Silvestre Domínguez, como autor del delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio, a ciento treinta y seis jornadas de prestación de servicios a la comunidad -bajo apercibimiento de revocarse la pena y convertirse en privación de libertad, en virtud del artículo 53.2 del CP-, así como al pago de tres mil novecientos setenta y cinco soles (S/. 3,975.00) -que comprende la reparación civil aprobada a razón de la conformidad, y las pensiones alimenticias devengadas-, el cual tenía obligación de cancelar de modo fraccionado en las fechas referidas por el fallo -incluye la deducción por el pago efectuado durante la sesión del juicio-. ii. Que la sentencia quedó consentida, y por ende, los actuados se remitieron al primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco para su ejecución conforme al ordenamiento procesal. iii. Resulta que mediante resolución número ocho, del diez de mayo de dos mil dieciocho, este último juez, dispuso devolver los actuados, tras sostener que no era posible ejecutar el pago de tres mil novecientos setenta y cinco soles (S/. 3,975.00), ante la falta de un apercibimiento expreso de la sentencia como sanción en caso de incumplimiento. iv. A su turno, el juzgado unipersonal emitió la resolución número nueve, del once de mayo de dos mil dieciocho, disponiendo por segunda ocasión la devolución de los actuados, al referir que tratándose de penas de prestación de servicios a la comunidad no es posible imponer reglas de conducta como sí lo sería en un régimen de condicionalidad de la pena o reserva de fallo condenatorio. v. Luego, el magistrado del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco, emite la resolución número once, del cinco de julio de dos mil dieciocho, con el cual, se declara incompetente por inhibición, para conocer la ejecución de la sentencia conformada. vi. Finalmente, la magistrada consultante emitió la resolución número trece, del veintiséis de julio de dos mil dieciocho, elevando los actuados en consulta ante esta sala penal de apelaciones. TERCERO. Que, revisado tales actuaciones procesales, con lo referido tanto por el magistrado encargado de la ejecución de la sentencia, como lo hecho por la magistrada consultante a cargo de la emisión de fallo, es posible llegar a las siguientes conclusiones: i. Mediante la garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. Este es el criterio general uniforme sentado por el Tribunal Constitucional, entre otros, mediante la sentencia recaída en el expediente Nº 4587-2004-AA/TC, fundamento 38). ii. Ninguna circunstancia subjetiva puede ser tenida en cuenta como motivo de derogación o modificación de sentencias con autoridad de cosa juzgada. De ahí que, incluso, como sostiene el profesor San Martín Castro, se puede decir, por un lado, que el hecho que el caso juzgado, la sentencia firme, purgue cualquier nulidad, aún las nulidades absolutas, esto es, haga primar la valía del principio de caso juzgado por sobre la disvalía de la nulidad absoluta, hace que –de facto– todo defecto procesal sea de carácter relativo [Derecho Procesal Penal; pág. 776]. Es decir, alcanzada la cosa juzgada se puede decir, o bien que ya no existen nulidades absolutas en el proceso cerrado, o bien que no hay medio jurídico para que sean judicialmente constatadas. iii. En ese sentido, la intromisión del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco sobre lo decidido por la sentencia del diecinueve de enero de dos mil dieciocho, en cuanto condena al encausado José Luis Silvestre Domínguez, entre otros, a jornadas de prestación de servicios a la comunidad, resulta manifiestamente ilegal. Por tanto, los asuntos relativos a que si debió o no procederse con la conversión de la pena, no es un asunto que este Tribunal deba controvertir en tanto se trata de una sentencia firme. iv. No es verdad que la única manera de ejecutar las reparación civil es condicionando su pago bajo la fórmula prevista por los artículos 58 y 64 del Código Penal, esto es, imponiéndolo como regla de conducta en la sentencia -según se trate, por revocación de la pena condicional, o reserva del fallo condenatorio-. Obviamente, cuando se imponga la conversión de la pena (que por lo demás, es una institución material vigente, y como tal, el juez es soberano para decidir por ella, como también por la pena de privación de libertad de carácter efectiva), la ejecución de la reparación civil, según lo prescrito por el artículo 493 del Código Procesal Penal, se hará efectiva conforme a las previsiones del Código Procesal Civil, siendo este, como sostiene la juez consultante, la ley común -aplicable en vía supletoria- y fuente normativa que orienta la actuación del juez en ejecución de sentencia: Se trata básicamente de las normas civiles relativas al proceso de ejecución de resoluciones judiciales. v. El juez inhibido, sin una justificación amparada en la ley y en la Carta Política, se negó a ejecutar el fallo, desconociendo incluso que existe otro extremo -el penal propiamente- cuyo control desatendió por todo el tiempo que duró el desvío de la causa de un juzgado a otro. Tampoco tuvo en cuenta la independencia del juez que la Constitución Política reconoce al resolver los asuntos de su competencia, tal como se tiene expuesto en el quinto fundamento de la resolución administrativa N° 002-2014-CE-PJ, del siete de enero de dos mil catorce, así como el artículo I del Título Preliminar, concordante con los artículos 2.5, 34 y 35 de la Ley de la Carrera Judicial – Ley Nº 29277. Que toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios término, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos, o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa, tal como queda prescrito en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con igual criterio, el Tribunal Constitucional, en la sentencia N° 0004-2006-AI/TC, ha precisado que el principio de independencia judicial implica que la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial. vi. La medida dispuesta en el fundamento doce de la resolución emitida por el juez del primer juzgado de investigación preparatoria, es igualmente desproporcional, porque no respeta un mínimo de tolerancia por el criterio del otro, y de la necesidad de establecer una junta de magistrados con fines de lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales; herramientas que se prevén en la resolución administrativa N° 014-2017-CE-PJ, del once de enero de dos mil diecisiete. vii. Conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 015-2001-AI/TC, el derecho a la ejecución de la sentencia, exige un particular tipo de actuación. Y es que si el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y procedimientos aplicables -y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público o no- las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento. Es evidente que nada de ello se ha cumplido, lo que sumado, a la falta de justificación para inaplicar el Código Procesal Penal, y las normas conexas para la ejecución de lo decidido, es que cabe censurar la actuación del magistrado Ángel Gómez Vargas a cargo del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco. CUARTO. En este caso, la consulta es el mecanismo adecuado para obtener un pronunciamiento dirimente, y por lo antes expuesto, debe aprobarse la resolución número trece, del veintiséis de julio de dos mil dieciocho, emitida por la magistrada Florencia Guerra Carhuapoma del segundo juzgado penal unipersonal de Huánuco. Sin perjuicio, de poner a conocimiento la presente resolución a las autoridades hechas mención en la parte dispositiva de la resolución en referencia. DECISIÓN Por estas consideraciones: APROBARON: la consulta efectuada por la señora magistrada Florencia Guerra Carhuapoma, en su condición de juez del segundo juzgado penal unipersonal de Huánuco, mediante la resolución número trece, del veintiséis de julio de dos mil dieciocho; en el marco del proceso penal que se siguió contra José Luis Silvestre Domínguez, por el delito de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de Carlos Miguel Silvestre Venancio. DISPUSIERON: REMITIR los actuados al primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco, a cargo del magistrado Ángel Gómez Vargas, para que continúe con el conocimiento de la presente causa en etapa de ejecución de sentencia, bajo responsabilidad en caso de incumplimiento. ORDENARON: COMUNICAR a la presidencia de la Junta de Fiscales del distrito fiscal de Huánuco y a la administración del módulo penal de esta Corte Superior de Justicia, para que canalicen, a los jueces y fiscales del Nuevo Código Procesal Penal, el parecer de este Tribunal contenido en la presente resolución. Y los DEVOLVIERON con citación.- Sres. Marín Sandoval. Cornelio Soria. |
4. Algunos casos prácticos de desaprobación de requerimientos de incoación de proceso inmediato
En el ejercicio de mis funciones como juez de la investigación preparatoria a cargo de los procesos inmediatos, he tenido la oportunidad de desaprobar requerimientos de incoación de procesos inmediatos por el delito de OAF, en los siguientes casos.
i. Notificación del requerimiento en distinto domicilio real del imputado
Este caso se presentó cuando, al revisar las copias certificadas del proceso civil de alimentos, se verificó que el juzgado de paz letrado había notificado al obligado con la resolución de requerimiento, en el domicilio real que había consignado la demandante, sin advertir que el obligado al concurrir a la audiencia única había consignado otro domicilio.
En este caso, no procede aprobar el requerimiento de incoación de proceso inmediato, no obstante que el delito sea de OAF, porque los elementos de convicción presentados por el fiscal, no son evidentes para vincular al imputado con el elemento objetivo del tipo penal: del objetivo incumplimiento del pago previo apercibimiento. En efecto, al no haber sido notificado válidamente el imputado en su domicilio real, con la resolución que aprueba y requiere las pensiones alimenticias devengadas, no habrá tomado conocimiento de su obligación de actuar: cancelar las pensiones requeridas; o de informar al juzgado de paz letrado, alguna imposibilidad física o material que le impida cumplir su obligación; por ejemplo, encontrarse privado de su libertad, estar incapacitado físicamente por un accidente de tránsito, tener la custodia del agraviado durante el periodo liquidado, etc.
ii. Notificación del requerimiento al curador procesal
En este caso, también se desaprobó el requerimiento fiscal de incoación de proceso inmediato porque se verificó en la audiencia única que el juzgado de paz letrado le había notificado al obligado, con el requerimiento del pago de las pensiones devengadas en el domicilio procesal del abogado que había sido designado como su curador procesal.
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez, a pedido de la demandante, cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorado[22]; por tanto, no es válido que el juzgado de paz letrado le requiera el pago de las pensiones alimenticias devengadas, porque el curador procesal no tiene el deber asistencial con el menor agraviado, sino el demandado. Por lo que es a esta parte procesal a quien se le tiene que notificar con la resolución de requerimiento a través de edictos judiciales[23], para que tome conocimiento de su obligación y cumpla con el pago de las pensiones alimenticias devengadas.
iii. La cédula de notificación del requerimiento, no contiene la copia certificada del pre aviso judicial
El Código Procesal Civil, respecto a la notificación, establece que:
“Artículo 155.- Objeto de la notificación
El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso.
Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados”.
“Artículo 161.- Entrega de la cédula a personas distintas.-
Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite la demanda, le dejará aviso para que espere el día indicado en éste con el objeto de notificarlo. Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el artículo 160. Si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta, según sea el caso.
Esta norma se aplica a la notificación de las resoluciones a que se refiere el artículo 459”.
De los dispositivos legales que anteceden, se observa que el acto de notificación por debajo de la puerta o a persona distinta del obligado, para que sea válido, tiene que realizarse con el preaviso judicial. Empero, en la práctica judicial se observa que algunos fiscales –obviando este precepto legal– incoan proceso inmediato por el delito de OAF sin verificar que en las copias certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado no se ha anexado el preaviso judicial de la notificación del obligado con el requerimiento.
Entonces, al verificarse en la audiencia única que los elementos de convicción no son evidentes para vincular al imputado con el elemento objetivo del tipo penal: del objetivo incumplimiento del pago previo apercibimiento, se tiene que declarar improcedente el requerimiento de incoación de proceso inmediato, para que el representante del Ministerio Público subsane la omisión. De lo contrario, se corre el riesgo de que en la audiencia única de juicio inmediato se dicte sentencia absolutoria, por no haberse acreditado un presupuesto material del tipo penal.
En este extremo, es preciso anotar que en la práctica judicial se observa que los abogados de la defensa promueven cuestión previa en la audiencia de control de acusación, argumentando que falta un requisito de procedibilidad del delito de OAF porque no se ha ofrecido como medio de prueba la cedula de notificación que acredite la notificación válida de su patrocinado con la resolución de requerimiento del pago de la obligación. Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, en la Casación N° 02-2010-Lambayeque, ha establecido que:
“Que los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la concurrencia el requisito de procedibilidad” (F.J. 6).
“Que, asimismo, el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal sanciona la conducta de quien “omite cumplir su obligación de prestar alimentos que establece una resolución judicial (…)”, que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal haga referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en una resolución judicial– para que el afectado pueda incoar la respectiva acción penal; que, por consiguiente, no existe confusión o necesidad de desarrollo jurisprudencial” (F.J. 8)
Así también, Mendoza Ayma (2018), considera que:
(…), los requisitos de procedibilidad suelen ser confundidos con los presupuestos o elementos del tipo, que obviamente tiene naturaleza material. Esta confusión conceptual es recurrente en los delitos de omisión propia; en efecto, se estima, en error, que los requerimientos previos al hecho punible constituyen requisitos de procedibilidad; así en el delito de omisión a la asistencia familiar (OAF), la falta de notificación con la resolución que requiere al demandado alimentario para el pago de las pensiones liquidadas –mandato-, de manera errada es considerada como un requisito de procedibilidad[24]. Así en error, el requerimiento “con las formalidades de ley”, que prevé el delito de rehusamiento de entrega de bienes custodiados, previsto en el artículo 391 del Código Penal[25], es considerado erróneamente como un requisito de procedibilidad.
Estos dos supuestos configuran la situación típica en cuyo seno se realiza el comportamiento omisivo imputado; en efecto, es claro que constituyen presupuestos materiales típicos, en el primer caso es un presupuesto necesario para configurar la situación típica en cuyo seno debe producirse el comportamiento omisivo; en el segundo caso el requerimiento está expresamente señalado por el tipo penal.
En definitiva, son necesarios para la configuración del comportamiento omisivo pues generan la situación típica que da sentido al verbo rector omisivo del tipo. Por tanto, son presupuestos materiales vinculados a la realización del tipo. No tiene naturaleza procesal pues no constituyen requisitos para habilitar el ejercicio de la acción penal.
Abundando, es claro que en el delito de omisión a la asistencia familiar, la situación típica -en el que el imputado omite la prestación alimentaria– tiene como presupuesto material la notificación con la resolución que emplaza con el cumplimiento con las obligaciones alimentarias. Similar situación se presenta en el caso del delito de rehusamiento de entrega de bienes entregados en custodia, el requerimiento es presupuesto material del comportamiento típico; en ese orden de ideas, no constituye un requisito de procedibilidad sino elementos del tipo generadores de la situación típica en cuyo contexto se configura el comportamiento omisivo de rehusamiento (Rojas Vargas, 2007, p. 406).
En conclusión, el requerimiento o notificación es un elemento configurador de la situación jurídica”.
iv. El monto de la liquidación no concuerda con el monto aprobado y requerido
En este caso práctico, también se declara improcedente el requerimiento de incoación de proceso inmediato porque de las copias certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado se observa que el monto de la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas no coincide con el monto aprobado y requerido al obligado. Por ejemplo, se liquida por 8500.00 soles, pero se aprueba y requiere por 5000.00 soles, sin especificar –en la resolución– las razones por las varió el monto de la liquidación de las pensiones alimenticias devengadas.
El representante del Ministerio Público, ante la observación formulada por la defensa técnica del imputado o por el juez de la investigación preparatoria, refiere que la diferencia en el monto obedecería a que el obligado habría cancelado parte de la deuda alimentaria, pero que no puede acreditarlo porque el juzgado de paz letrado no remitió en forma completa las copias certificadas del proceso civil de alimentos. Lo que habilita al juzgado de investigación preparatoria para declarar improcedente el requerimiento de incoación de proceso inmediato, a fin de que el fiscal subsane la omisión advertida.
v. No existe liquidación de pensiones devengadas
Este supuesto de desaprobación del requerimiento de incoación de proceso inmediato tiene su origen en el proceso civil de alimentos[26], donde el imputado y la representante legal de los menores agraviados conciliaron respecto a la pensión de alimentos; acordando que: i) el imputado va cancelar 675.00 soles mensuales a favor de sus tres hijos (225.00 soles para cada uno); ii) entregar una muda de ropa en fiestas patrias, navidad y cumpleaños para cada uno de sus hijos; y iii) en época escolar comprar uniforme completo, útiles escolares y pagar la matriculada de cada hijo alimentista.
Ante el incumplimiento de la conciliación por el imputado –en el extremo de la compra de la muda de ropa, uniforme escolar, útiles escolares y el pago de matrícula–, la representante legal de los agraviados presentó escrito solicitando se requiera al demandado para que dentro del término del tercer día de notificado cumpla con la devolución de los pagos y gastos realizados por 2864.00 soles, conforme a las boletas de venta que adjunta en original.
La jueza del primer juzgado de paz letrado de familia de Huánuco, por resolución 76 del 12 de mayo de 2017, requirió al demandado para que en el plazo de 3 días cumpla con el pago de 2864.00 soles, bajo apercibimiento de remitirse copias certificadas al Ministerio Público para ser denunciado por el delito de omisión de asistencia familiar; mandato que lo efectivizó al verificar la válida notificación del demandado y el incumplimiento de la devolución de 2864.00 soles, por los gastos y pagos de matrícula que había realizado la representante legal de los agraviados.
El fiscal provincial de la tercera fiscalía provincial penal corporativa de Huánuco, en mérito a las copias certificadas remitidas por el juzgado de paz letrado presentó requerimiento de incoación de proceso inmediato contra el demandado, por la presunta comisión del delito contra la familia en la modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria, en agravio de su tres hijos; argumentando que se cumplía los presupuestos legales previstos en el artículo 446 del Código Procesal Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1194.
En la audiencia única de incoación de proceso inmediato, se desaprobó el requerimiento fiscal; porque no cumplía el presupuesto legal de evidencia delictiva prevista en el artículo 446.1, c) del CPP, pues al no haberse practicado la liquidación de pensiones devengadas[27] en el proceso civil de alimentos, no se presentaba el elemento del tipo penal: de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos; establecido como doctrina legal en el acuerdo plenario extraordinario N° 2-2016/CIJ-116.
IV. El fiscal debe realizar mínimos actos de investigación para incoar proceso inmediato por el delito de OAF
Conforme afirmamos en la parte introductoria del presente trabajo, en la actualidad aún existen fiscales y jueces que consideran que no es necesario realizar diligencias preliminares para incoar proceso inmediato por el delito de OAF, a fin de acreditar que el imputado no quiere cumplir su obligación pudiendo hacerlo. Un caso práctico se presentó en el expediente. N° 3240-2018, donde los jueces superiores de la sala penal de apelaciones de Huánuco, declararon fundado el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, revocaron la resolución impugnada y declararon procedente el requerimiento de incoación de proceso inmediato, por los argumentos que obran en la siguiente resolución:
SALA PENAL DE APELACIONES SUPR. CORRUPC. FUNC.- SEDE CENTRAL
- EXPEDIENTE: 03240-2018-0-1201-JR-PE-01
- ESPECIALISTA: HUERE JARA YOHNNY CRISTIAN
- MINISTERIO PUBLICO: CUARTO DESPACHO 2DA FISCALIA PROVINCIAL PENAL DE HCO.
- REPRESENTANTE: INOCENTE CISNEROS, GRABIELA
- IMPUTADO: DAVILA EUNOFRE, DANIEL MOISES
- DELITO: OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
- AGRAVIADO: DAVILA INOCENTE, ZULMA
AUTO DE VISTA
RESOLUCIÓN N° 05
Huánuco, veintiocho de enero del dos mil diecinueve.-
AUTOS Y OÍDOS: en audiencia pública de Apelación de Auto de Improcedencia de Incoación de Proceso Inmediato, la fundamentación oral del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público; actuando como juez superior ponente el magistrado Castillo Barreto (Presidente y D.D.); Y, CONSIDERANDO:
I. ACTO PROCESAL MATERIA DE CONTROVERSIA
1.1. Es materia de pronunciamiento el recurso de apelación -de fs. 25- interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la resolución N° 02 -fs. 22-, dictada en audiencia del catorce de noviembre de dos mil dieciocho, mediante la cual el juez del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco – de delitos de flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción, resolvió:
- “DECLARAR IMPROCEDENTE: el requerimiento de incoación del PROCESO INMEDIATO, contra DANIEL MOISES DAVILA EUNOFRE, por la presunta comisión del delito de omisión de asistencia familiar, en agravio de la menor ZULMA DAVILA INOCENTE.
- ORDENO que consentida y/o ejecutoriada sea la presente resolución se archive definitivamente el presente proceso.”
1.2. Por resolución N° 03 del catorce de noviembre de dos mil dieciocho, se concedió el recurso de apelación, ordenándose su elevación a esta instancia, donde luego del trámite procesal que correspondía, se desarrolló la audiencia de apelación con la sola participación del representante del Ministerio Público.
2. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
Durante el desarrollo de la audiencia, se procedió a escuchar los alegatos de los sujetos procesales:
2.1. El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, durante la audiencia de apelación, ha señalado como los argumentos de su recurso de apelación, los siguientes:
i. “Me ratifico de mi recurso impugnatorio. El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO solicita que se declare fundado el recurso de apelación y se declare procedente el proceso inmediato. Considerando que, para la tramitación del proceso inmediato en la legislación existe el protocolo de actuación interinstitucional aprobado por el Decreto Supremo N° 09-2018 del Ministerio de Justicia en donde se establece que el fiscal provincial realizara minuciosos actos de investigación de acuerdo a la naturaleza del delito a fin de determinar que el imputado no quiere cumplir con su obligación pese a poder hacer efectivo el pago de las pensiones devengadas; sin embargo, este criterio que aparece en el protocolo ya había sido plasmado en el acuerdo plenario extraordinario N° 02-2016 de fecha 01 de junio del 2016, en el fundamento 15 señala que; “la justificación de la incoación del proceso inmediato por el delito de omisión de asistencia familiar se basa en la existencia de evidencia delictiva y ausencia de complejidad, pues sin ella se estaría vulnerando la garantía de defensa procesal y restringiendo la garantía de la tutela jurisdiccional y se estaría emitiendo una sentencia con pruebas inidóneas y con un nivel de celeridad que conspiran contra la regularidad y equidad del proceso; entonces, en esos documentos establece una sanción determinado que no se sanciona el no poder cumplir, sino el no querer cumplir la obligación, es decir comete el delito de omisión de asistencia a familiar quien omite la conducta indebida pudiendo hacerlo”.
2.2. En el presente caso el juez para declarar improcedente la incoación del proceso inmediato ha señalado; i) que no existe evidentes elementos de convicción que vinculen al imputado con los hechos, siendo que el Ministerio Público no ha realizado mínimos actos de investigación para acreditar el elemento subjetivo del delito; al respecto el juez señala que “no se han realizado diligencias preliminares, siquiera para otorgar la posibilidad al imputado a fin de que declare sobre los hechos y para que pueda informar al Ministerio Público (en caso hubiera) supuestos de imposibilidad física, como es que podría haberse encontrado postrado en cama por un accidente de tránsito durante el periodo liquidado, podría haber tenido la tenencia de la menor agraviada, podría haber estado en la cárcel durante el periodo liquidado, u otras imposibilidades físicas que pudo haber tenido, la misma que no se puede determinar objetivamente en el presente caso, por cuanto el Ministerio Público no ha realizado mínimos actos de investigación”; entonces, siendo así, el juez considera que el fiscal no ha realizado los mínimos actos de investigación a fin de acreditar el elemento subjetivo del delito, esto es que el imputado no cumplió con su obligación alimentaria pese a poder hacerlo. Sin embargo los argumentos esgrimidos por el juez para declarar improcedente el proceso inmediato, por supuestas falencias del Ministerio Público pueden ser subsanadas cuando el fiscal presenta su requerimiento de acusación donde se presentarían las declaraciones de las partes, el certificado de antecedentes penales, y las constancias determinadas para acreditar que el procesado tiene medios económicos suficientes para afrontar esas pensiones devengadas; y, pese a tenerlas no quiere cumplir con su obligación ordenada por un juez civil; por todas esa consideraciones solicita que se declare procedente el proceso inmediato.
3. DEL MARCO NORMATIVO
3.1. El proceso inmediato puede definirse como: el proceso inmediato es un tipo de proceso especial alternativo, que bajo ciertos presupuestos específicamente previstos en la ley, permiten abreviar el proceso penal, suprimiendo la etapa de “investigación preparatoria” y la “etapa intermedia” del proceso penal común; siendo el representante del Ministerio Público al que corresponde incoar el trámite del mismo.
3.2. El Decreto Legislativo N° 1194 regula este proceso, modificando para ello, la sección 1) Libro V del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957), artículos 446, 447 y 448. Su aplicación se justifica en la necesidad de establecer instrumentos normativos eficaces en el racional procesamiento de causas penales bajo el supuesto de flagrancia delictiva.
3.3. El fiscal debe requerir la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presenta alguno de los siguientes supuestos (los cuales no son copulativos):
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259 del C.P.P. es decir, cuando:
- El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
- El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
- El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
- El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160, esto es, que su confesión:
- Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;
- Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas;
- Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y,
- Sea sincera y espontánea.
c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
d) Se trate de delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción.
3.4. Se presentan como excepciones a la incoación del proceso inmediato aquellos casos que por su complejidad requieran que se practiquen ulteriores actos de investigación. También se encuentran excluidos aquellos casos seguidos contra varios imputados, salvo que todos ellos se encuentran en alguna de las situaciones de aplicación del proceso inmediato y estén implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumulan, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.
4. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA IMPUGNATIVA
4.1. Que, con fecha quince de octubre de dos mil dieciocho, el representante del Ministerio Público formuló requerimiento de incoación de proceso inmediato -de fs. 01- contra DANIEL MOISES DAVILA EEUNOFRE por la presunta comisión del delito de omisión a la asistencia familiar, en agravio de la menor Zulma Dávila Inocente, debidamente representada por su madre GRABIELA INOCENTE CISNEROS. La fundamentación del pedido incluyó la identificación del imputado y la parte agraviada, la relación clara de los hechos atribuidos, su configuración penal (tipificación) así como los fundamentos jurídicos que amparaban la solicitud fiscal; frente a ello no hubo observación alguna de la defensa técnica, tampoco se advierte que hubiese existido solicitud de aplicación del principio de oportunidad de darse el proceso inmediato.
Sin embargo, a resultas del desarrollo de la audiencia, el juez de primera instancia desestimó el requerimiento fiscal, por dos razones: i) que no existe evidentes elementos de convicción que vinculen al imputado con los hechos; pues el representante del Ministerio Público no ha realizado mínimos actos de investigación para acreditar el elemento subjetivo del delito conforme lo ha establecido el acuerdo plenario Nº 02-2016; así mismo, el juez señaló que el fiscal ha omitido otorgar la posibilidad al imputado a fin de que declare sobre los supuestos hechos y para que pueda informar al Ministerio Público (en caso hubiera) supuestos de imposibilidad física; siendo estos fundamentos por la cual el juez declaró improcedente la incoación del proceso inmediato.
4.2. Que, el proceso inmediato se fundamenta en la facultad del estado para organizar una respuesta ágil a las controversias de orden penal, siempre en base a criterios de racionalidad y eficiencia, tomando como criterio esencial las características propias de cada caso y cuando de ellas se evidencien la innecesaria realización de mayores actos de investigación. El acuerdo plenario N° 2-2016/CH-116, del uno de julio de dos mil dieciséis, emitido por el pleno de las Salas Penales de la Corte Suprema, establece en su fundamento Nº 7: “Sin duda, el proceso inmediato nacional -de fuente italiana-, en clave de legitimación constitucional o de fundamento objetivo y razonable, se sustenta, primero, en la noción de “simplificación procesal”, cuyo propósito consiste en eliminar o reducir etapas procesales y aligerar el sistema probatorio para lograr una justicia célere, sin mengua de su efectividad; y, segundo, en el reconocimiento de que la sociedad requiere de una decisión rápida, a partir de la noción de “evidencia delictiva” o “prueba evidente”, lo que a su vez explica la reducción de etapas procesales o de periodos en su desarrollo.”
4.3. Las notas que habilitan la procedencia del proceso inmediato, según lo ha establecido el Plenario reseñado, son la simplicidad procesal, la evidencia delictiva y el principio constitucional de proporcionalidad (análisis de la gravedad del delito), que serán de observancia por el juez en cada caso particular.
En esa línea, de conformidad con el artículo 446 del Código Procesal Penal –modificado por el Decreto Legislativo N° 1194, publicado el treinta de agosto de dos mil trece- el fiscal debe incoar proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar. Generalmente en este tipo de delitos no se presenta mayor dificultad procesal, por lo que la obligación que impone la norma procesal es de carácter imperativo -El Fiscal “DEBE” dice la redacción legal-; sin perjuicio, claro está, de aquellos supuestos excepcionales en que por su complejidad, los procesos deban tramitarse en la vía común.
4.4. Si bien en el caso de autos el juez desestimó la procedencia del proceso inmediato basado en que el fiscal no habría incorporado que no existe evidentes elementos de convicción que vinculen al imputado con los hechos; pues el representante del Ministerio Público no ha realizado mínimos actos de investigación para acreditar el elemento subjetivo del delito conforme lo ha establecido el acuerdo plenario Nº 02-2016; así mismo, el juez señaló que el fiscal ha omitido otorgar la posibilidad al imputado a fin de que declare sobre los supuestos hechos y para que pueda informar al Ministerio Público (en caso hubiera) supuestos de imposibilidad física; dichas omisiones no implica una situación de complejidad, gravedad o que dificulte apreciar la naturaleza evidente del ilícito, como supuestos de improcedencia del proceso inmediato. No estamos ante un caso de oscuridad sobre los hechos, de los elementos que respaldan la imputación fiscal o de la tipificación penal, aspectos esenciales para la configuración del proceso inmediato[28]; de manera que, desestimar la procedencia del proceso inmediato ante la ausencia de diligencias preliminares que otorguen al imputado la posibilidad de que declare sobre los hechos e informe al Ministerio Público (en caso de que hubiera) supuesto de imposibilidad física, con el fin de acreditar el elemento subjetivo del delito de omisión a la asistencia familiar que es el de “no querer cumplir” en vez de “no poder cumplir”, coloca en absoluta indefensión al Ministerio Público y vacía de contenido al proceso inmediato.
Decimos esto, porque estos elementos a los que hace referencia el juez puede aún ser fácilmente incorporado al momento de ofrecimiento de pruebas para el juicio inmediato; tanto más si se basa el juez en suposiciones que en ningún momento fueron alegados por el imputado que pueden suponerse en actos de investigación conforme es de verse de los actuados del proceso de alimentos en el que se aprecia los requerimientos y observaciones de la liquidación por el hoy imputado.
4.5. El artículo 448.3 del Código Procesal Penal, señala: “3. Instalada la audiencia [única de juicio inmediato], el fiscal expone resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofrecerá para su admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 349. Si el Juez Penal determina que los defectos formales de la acusación requieren un nuevo análisis, dispone su subsanación en la misma audiencia. Acto seguido, las partes pueden plantear cualquiera de las cuestiones previstas en el artículo 350, en lo que corresponda.” El acuerdo plenario N° 1-2016/CJ-116 también lo aclara: “En cuanto a la audiencia de juicio inmediato, el primer periodo del enjuiciamiento consiste en la delimitación de los hechos y de las pruebas, así como en la dilucidación de todas las articulaciones tendentes a garantizar un enjuiciamiento concentrado en la cuestión de la culpabilidad y, de ser el caso, de la sanción penal, consecuencias accesorias y reparación civil –decidir y superar todos aquellos presupuestos procesales o cuestiones procesales que impidan la celebración y definición del enjuiciamiento–. Este periodo culmina con la emisión acumulada de los autos de enjuiciamiento y de citación a juicio.”
Precisado ello, nada impide que en la primera etapa de la audiencia única de juicio inmediato, que es el momento oportuno para el ofrecimiento de pruebas, se presenten aquellas pruebas relacionadas a acreditar el elemento subjetivo del delito, tales como las declaraciones de las partes, las posibilidades del investigado, entre otras que se consideren necesarias. Si bien el juez de incoación de proceso inmediato señala que según el artículo 156 del Código Procesal Penal “constituye objeto de prueba los hechos de la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”, lo cual es cierto; también es verdad que la actuación de dicha prueba se desarrolla recién en el juicio oral, por lo que no era imperativo sacrificar la procedencia del proceso inmediato por la falta de la declaración de la parte investigada, sobre todo porque ello resulta perjudicial al principio del interés superior del niño al tratarse de un delito de omisión a la asistencia familiar, supuesto que debe priorizarse y donde la circunstancia que observó el juez no puede ser pretexto para obstaculizar la acción de la justicia; más aún cuando para vincular al imputado con los hechos existe la resolución que declara consentida la sentencia y la resolución de aprobación de liquidación de pensiones alimenticias devengadas; y para determinar la pena se presentó el reporte de consultas de principio de oportunidad, el reporte de consultas de casos a nivel nacional y el certificado judicial de antecedentes penales, por lo que la situación es superable.
4.6. Siendo así, dado que no existen otras circunstancias distintas a la observada por el juez de primera instancia y de conformidad con el 446.4 del Código Procesal Penal, corresponderá declarar la procedencia de la incoación del proceso inmediato; y, dado que el debate concluyó en la última fase de la audiencia debe ordenarse se continúe con el trámite correspondiente; dejándose en claro la posibilidad que tiene el representante del Ministerio Público de presentar oportunamente los documentos solicitados para establecer –en juicio- las circunstancias para el presente proceso; así como acreditar el elemento subjetivo del delito que es el de “no querer cumplir”.
DECISIÓN:
Fundamentos por los cuales:
- DECLARARON: FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en consecuencia;
- REVOCARON: La Resolución N° 02 -fs. 22-, dictada en audiencia del catorce de noviembre de dos mil dieciocho, mediante la cual el juez del primer juzgado de investigación preparatoria de Huánuco – de delitos de flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción, resolvió: “DECLARAR IMPROCEDENTE el requerimiento de incoación del PROCESO INMEDIATO, contra Daniel Moisés Davala Onofre, por la presunta comisión del delito de omisión de asistencia familiar, en agravio de la menor Zulma Dávila Inocente, representada debidamente por su madre GRABIELA INOCENTE CISNEROS. [con lo demás que contiene].
Y REFORMÁNDOLA:
- DECLARARON: PROCEDENTE el requerimiento de incoación del PROCESO INMEDIATO, contra DANIEL MOISES DAVILA ONOFRE, por la presunta comisión del delito de OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR, en agravio de la menor Zulma Dávila Inocente, representada debidamente por su madre GRABIELA INOCENTE CISNEROS; y como tal: DISPUSIERON: Se CONTINÚE con el trámite procesal correspondiente a la naturaleza del proceso.
Interviniendo como juez superior director de debates: el magistrado Castillo Barreto.-
S.S.
Castillo Barreto (Pdte. y D.D.).
Aquino Suarez.
Marín Sandoval.
Criterio de interpretación de los jueces superiores que no compartimos, por los argumentos que se explicaran a continuación; para lo cual, previamente debo precisar que en la resolución impugnada, siguiendo la posición de Salas Arenas[29] consideré que el fiscal no había acreditado el elemento subjetivo del delito de OAF al presentar su requerimiento de proceso inmediato sin realizar mínimos actos de investigación para acreditar que el imputado no quiere cumplir su obligación pudiendo hacerlo. Sin embargo, mi posición –a la luz de la doctrina legal emitida por los jueces supremos en lo penal– ha variado, porque con la omisión funcional del fiscal de incoar proceso inmediato sin realizar mínimos actos de investigación, no se acredita el elemento objetivo del delito de OAF: la posibilidad de actuar del imputado, y no el dolo.
En efecto, en el acuerdo plenario extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116 del 1 de junio de 2017, los jueces supremos en lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, establecieron como doctrina legal respecto a los elementos objetivos del tipo penal, que:
“(…) El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo cumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [Prats Canut, José Miguel. Comentarios, Obra citada, p. 459]–, pero son suficientes –vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así– para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena (…) (el resaltado es nuestro) (F.J. 15)”
Doctrina legal –respecto a la estructura típica del delito de OAF– que ha sido asumida por la jurisprudencia y la doctrina nacional. Así, por ejemplo, los jueces superiores de la tercera sala penal de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en la sentencia de vista recaída en el expediente. N° 02945-2016-24-0401-JR-PE-01, establecieron que:
“La Sala considera en atención al principio de exhaustividad[30], respecto al cuestionamiento que realiza el representante del Ministerio Público, que el A quo ha motivado debidamente la sentencia venida en grado citando al profesor Queralt Jiménez[31] y sustentando sus argumentos en el acuerdo plenario N° 02-2016/CIJ-116[32], mismo que expresamente describe que el delito de omisión a la asistencia familiar, por su propia naturaleza típica exige no solo la obligación legal del imputado, la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Sino también, necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir”, es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propios de los comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.
La estructura típica del delito de omisión propia (AMAG 2000, p. 68)[33] [omisión a la asistencia familiar] tiene un aspecto objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de omisión propia se establecen tres elementos distintivos: i) situación típica generadora del deber; ii) no realización de la conducta ordenada, iii) posibilidad psicofísica del individuo para ejecutar la acción ordenada. (AMAG, 2000, pp 69- 70)
La tipicidad en el delito omisivo es una operación inversa a la del delito de comisión. En la comisión debe subsumirse la conducta realizada en la descrita por el tipo penal. En el delito de omisión, la tipicidad se comprueba demostrando que la conducta realizada no se subsume en la descripción de la acción ordenada” (F.J. 2.2)
Por su parte, Mendoza Ayma (2018) afirma que:
“El delito de omisión a la asistencia familiar (OAF), como todo delito de omisión propia, exige configurar una concreta situación típica, pues solo en su seno se determina si la omisión contraría a un mandato concreto. La configuración de una determinada situación típica es presupuesto del comportamiento omisivo; es en ese contexto situacional que la omisión adquiere sentido[34]. Por tanto, los elementos del tipo se interpretan de cara a la configuración de la situación típica.
Dos son los elementos configuradores de la situación típica: i) el mandato judicial; y ii) la capacidad del obligado con el mandato. Estos dos elementos son las estructuras normativa sobre cuya base construye la imputación concreta, por tanto, deben ser materializados con proposiciones fácticas que configuren objetivamente la situación típica. Solo en el seno de una situación típica adquiere sentido la imputación de: iii) la omisión alimentaria, contraria el mandato concreto. Si no existe mandato judicial válido, o el sujeto activo no puede cumplir con la prestación alimentaria por imposibilidad económica, entonces no realiza el tipo objetivo (…)”(s/n)
Nakazaki Servigón (2018), refiere –respecto a que si la capacidad económica se debe probar en sede penal– que:
“El proceso civil, como su finalidad es proteger al alimentista, establece que la capacidad económica del alimentante no se tiene que investigar rigurosamente, o sea, una excepción a la regla de la certeza: sentencio sobre la base de la probabilidad. Bueno, es el proceso civil, pero cuando vamos al proceso penal, lo hemos deformado y lo hemos convertido en un proceso de desobediencia a la autoridad: la sentencia civil, su notificación, la liquidación y el no pago; y cuando dicen capacidad individual de acción, elemento del tipo de omisión propia, dicen textualmente el juez y el fiscal: “no, la capacidad económica no se debe probar en el proceso penal, eso se hace en el proceso civil, incluso sería inconstitucional porque sería violar la prohibición de avocamiento indebido […]. Esto tiene que corregirse”.
En ese contexto, se observa con claridad que el fiscal en su condición de titular de la carga de la prueba y director de la investigación, tiene el deber de realizar mínimos actos de investigación durante las diligencias preliminares, a fin de acreditar el elemento objetivo del delito de OAF: la posibilidad de actuar del imputado. Para lo cual, mínimamente debe citar al imputado para que declare sobre los hechos que se le atribuye e informe sobre alguna imposibilidad que le impidió cumplir su deber alimentario: incapacidad física por haber sufrido un accidente de tránsito, incapacidad psíquica por presentar esquizofrenia, imposibilidad material por encontrarse privado de su libertad[35] o tener la tenencia del agraviado, e incluso para que sus familiares informen que el imputado ha fallecido.
Sin embargo, para los jueces superiores de la sala penal de apelaciones de Huánuco, estas circunstancias –que acreditarían que el delito no se ha realizado– recién tendría que ser incorporados por el fiscal al momento de ofrecer sus pruebas para el juicio inmediato, pues consideran que “la actuación de dicha prueba se desarrolla recién en el juicio oral, por lo que no era imperativo sacrificar la procedencia del proceso inmediato por falta de la declaración de la parte investigada, sobre todo porque ello resulta perjudicial al principio del interés superior del niño al tratarse de un delito de omisión a la asistencia familiar, supuesto que debe priorizarse y donde la circunstancia que observó el juez no puede ser pretexto para obstaculizar la acción de la justicia (el resaltado es nuestro)”.
Además, con el criterio de los jueces superiores se estaría limitando el derecho de defensa de los investigados por el delito de OAF, solo a la etapa de la audiencia única de juicio inmediato; no obstante que este derecho fundamental debe ser garantizado desde que la persona es citada o detenida por cualquier autoridad[36].
Al respecto, en la casación N° 622-2016-Junín se ha establecido que:
“(…) Este derecho como parte del derecho de defensa, también se encuentra previsto en el inciso uno, del artículo IX, del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Asimismo, el numeral b), inciso dos, del artículo setenta y uno, del Código Procesal Penal, señala que el imputado tiene derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor (…)” (F.J. 18)
Finalmente, es necesario precisar que, para que se incoe el proceso inmediato por el delito de OAF, no se requiere que el fiscal obligatoriamente recabe la declaración del imputado, siendo suficiente su válido emplazamiento; atendiendo a que, en nuestro sistema procesal penal, la declaración del imputado se rige por el principio de libertad. Garantía procesal que, en palabras de San Martín Castro (2016), le otorga al imputado el derecho de guardar silencio; por tanto:
[E]s posible que este no se someta al interrogatorio, por lo que cabe preguntarse si dicho obstáculo procesal impide la incoación del procedimiento inmediato. Tal obstáculo puede ocurrir tanto en los casos de flagrancia delictiva. Así las cosas no es dable rechazar la incoación del procedimiento inmediato, pues basta que el imputado esté presente y que se le haya dado la posibilidad de que ejerza su defensa material, que se le emplace para que responda a los cargos y que aporte lo que corresponda a su defensa material (…). (p. 156)
V. Responsabilidad funcional del fiscal y juez por el incumplimiento de la doctrina legal y el protocolo de actuación interinstitucional específico
Si bien los fiscales y jueces gozan de independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, en un estado constitucional de derecho, su actuación funcional se encuentra limitada por sus deberes establecidos en la Ley de la Carrera Fiscal y Judicial, en el Código de Ética del Ministerio Público y del Poder Judicial, en el Código Procesal Penal y en la Constitución Política.
En esa línea, es preciso recordar que la Ley de la Carrera Fiscal, establece como deberes de los fiscales, los siguientes:
Artículo 33 Deberes
Son deberes de los fiscales:
- Defender la legalidad, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Perú, la ley y las demás normas del ordenamiento jurídico de la Nación.
- Perseguir el delito con independencia, objetividad, razonabilidad y respecto al debido proceso.
- Velar por la defensa de los derechos fundamentales y la recta impartición de justicia en el ejercicio de su función fiscal.
- Respetar y cumplir los reglamentos y directivas y demás disposiciones que impartan sus superiores, siempre que sean de carácter general.
(…)
Así también, en el artículo 47 se encuentra regula las faltas muy graves:
Artículo 47 Faltas muy graves
Son faltas muy graves las siguientes:
(…)
- Incurrir en acto u omisión que sin ser delito, comprometa gravemente los deberes del cargo.
(…)
Respecto a los jueces, la Ley de la Carrera Judicial, establece como sus deberes, los siguientes:
Artículo 34 Deberes
Son deberes de los jueces:
- Impartir justicia con independencia, prontitud, imparcialidad, razonabilidad y respeto al debido proceso.
(…)
Estableciendo como faltas grave y muy grave, las siguientes conductas:
Artículo 47 Faltas graves
Son faltas graves:
(…)
- Desacatar las disposiciones contenidas en reglamentos, acuerdos y resoluciones que dicte la Corte Suprema de Justicia en materia jurisdiccional.
Artículo 48 Faltas muy graves
Son faltas muy graves:
(…)
- Incurrir en acto u omisión que sin ser delito, vulnere gravemente los deberes del cargo previstos en la ley.
(…)
De los dispositivos legales citados precedentemente, se observa que el incumplimiento de la doctrina legal del acuerdo plenario extraordinario N° 2-2016/CIJ-116 y el protocolo de actuación interinstitucional específico aprobado por D.S. N.° 02-2018-JUS, genera consecuencias graves para los fiscales y jueces, pues su conducta funcional podría ser sancionada disciplinariamente con multa, suspensión[37] o incluso con destitución.
Referencias
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- Mendoza Ayma, F. C. (2018) El proceso inmediato en el delito de omisión de asistencia familiar. Recuperado de: <https://lpderecho.pe/proceso-inmediato-omision-a-la-asistencia familiar/>.
- Nakazaki Servigón, C.; Salas Arenas, J. L.; Peña Cabrera Freyre, A.; Burgos Mariños, V.; Paucar Chappa, M.; Mendoza Ayma, F. C.; Taboada Pilco; G.; Chunga Hidalgo, L.; Velarde Huertas, J. L.; Chinchay Castillo, A.; Reynaldi Román, R. C.; Vilchez Limay, R.; Coaguila Valdivia, J. y Gómez Vargas, Á. (2019). El delito de omisión de asistencia familiar. Principales problemas. Lima: Gaceta Jurídica.
- Nakasaki Servigón, C. (2019). Omisión a la asistencia familiar: “Capacidad económica se debe probar en sede penal”. Recuperado de: <https://lpderecho.pe/omision-a-la-asistencia-familiar-capacidad-economica-se-debe-probar-en-sede-penal/>.
- Prado Saldarriaga (2018), V. R. La dosimetría del castigo penal, modelos, reglas y procedimientos. Lima: Ideas.
- Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.
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- Salas Arenas, J. L. (2016) “Reflexiones sobre el proceso inmediato en flagrancia y otros supuestos en aplicación del Decreto Legislativo N° 1194”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 79. Lima: Gaceta Jurídica
- Salinas Siccha, R (2010). Derecho Penal. Parte especial. Volumen. I. 4ª edición. Lima: Grijley.
- Villegas Paiva, E. A. (2014) La suspensión de la pena y la reserva del fallo condenatorio. Problemas en su determinación y ejecución. Lima: Gaceta Jurídica.
[1] Mendoza Ayma cuestiona que el delito de OAF haya sido incorporado dentro del marco de la Ley N.° 30336 – Ley que delega en el Poder Ejecutivo la faculta de legislar en materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado–; porque no tiene vínculo fáctico o normativo con la seguridad ciudadana y la criminalidad organizada.
[2] Artículo 448 CPP.- Audiencia única de juicio inmediato
- Recibido el auto que incoa el proceso inmediato, el juez penal competente realiza la audiencia única de juicio inmediato en el día. En todo caso, su realización no debe exceder las setenta y dos (72) horas desde la recepción, bajo responsabilidad funcional.
- La audiencia única de juicio inmediato es oral, pública e inaplazable. Rige lo establecido en el artículo 85. Las partes son responsables de preparar y convocar a sus órganos de prueba, garantizando su presencia en la audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos.
- Instalada la audiencia, el fiscal expone resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofrecerá para su admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 349. Si el juez penal determina que los defectos formales de la acusación requieren un nuevo análisis, dispone su subsanación en la misma audiencia. Acto seguido, las partes pueden plantear cualquiera de las cuestiones previstas en el artículo 350, en lo que corresponda. El juez debe instar a las partes a realizar convenciones probatorias. Cumplidos los requisitos de validez de la acusación de conformidad con el numeral 1 del artículo 350 y resueltas las cuestiones planteadas, el juez penal dicta acumulativamente el auto de enjuiciamiento y citación e juicio, de manera inmediata y oral.
(…)
[3] Artículo 22 concordante con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
[4] Artículo 109 concordante con el artículo 118. 8 de la Constitución.
[5] Por ejemplo, algunos fiscales argumentan que: i) el protocolo de actuación interinstitucional especifico aprobado por D.S N° 9-2018-JUS, no sería de aplicación; porque no se derogó expresamente el Decreto Legislativo N° 1194 que obliga al Ministerio Público incoar proceso inmediato en el delito de OAF, bajo responsabilidad funcional; ii) porque los titulares de las instituciones que suscribieron el protocolo (entre ellos, el fiscal de la Nación), no han expedido la resolución administrativa que otorgue el carácter vinculante del protocolo, conforme a la cuarta sugerencia y recomendaciones del Protocolo de actuación interinstitucional especifico; iii) se estaría afectando el interés superior del niño, niña y adolescente, al exigir al fiscal que realice actos mínimos de investigación.
[6] Por Ley N° 13906 – Ley de Abandono Familiar.
[7] Publicado en el diario oficial “El Peruano”, el 19 de agosto de 2013.
[8] El texto legal derogado, establecía que: “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas (…)”.
[9] Artículo 491 CPP.- Incidentes de modificación de la sentencia
(…)
3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semi-libertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.
[10] Conforme al acuerdo plenario N° 5-2008/CJ-116.
[11] Exp. N° 02082-2017-12, 00190-2017-66, 01400-2017-1, 02239-2017 y 02344-2017-61.
[12] Florencia Guerra Carhuapoma.
[13] En el acuerdo plenario N° 5-2008/CJ-116 [fundamento 16], se estableció que: “ante una conformidad, en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado en la acusación escrita –vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)-, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis y vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes enunciados. El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad procesal (…)”.
[14] Artículo 150 del Código Procesal Penal
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
- Intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en los que es obligatoria su presencia;
- Al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas;
- A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Publico en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;
- A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la constitución.
[15] Artículo 53 – Si el condenado no cumple, injustificadamente, con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la jornada de limitación de días libres, la conversión será revocada, previo apercibimiento judicial, debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes:
- Un día de multa por cada día de privación de libertad; o
- Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación de días libres por cada siete días de pena privativa de libertad.
[16] Artículo 52 – Conversión de la pena privativa de libertad.- En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres.
Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con el inciso 3 del artículo 29-A del presente Código.
[17] Artículo virtual recuperado de: </https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_11.pdf
[18] Artículo 58 – Reglas de conducta.- Al suspender la ejecución de la pena, el juez impone las siguientes reglas de conducta que sean aplicables al caso: […] – Artículo 64. Reglas de conducta.- Al disponer la reserva del fallo, el juez impone de manera debidamente motivada las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso: […]
[19] Debe precisarse, que en el caso constitucional analizado, la justicia ordinaria compuso la reparación civil, tanto por el daño ocasionado, como por las pensiones alimenticias dejadas de percibir. En ese ámbito no hubo cuestionamiento del Alto Tribunal, lo que ratifica el criterio de la suscrita cuando procedió a sumar ambas obligaciones en la sentencia y luego fraccionarlas para su pago en dos cuotas.
[20] Artículo 5 – El juez tiene el deber de velar por el correcto cumplimiento de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, efectivizando lo decidido en la condena, ejerciendo control jurisdiccional de la misma y empleando las medidas coercitivas que la ley le otorga para dicho fin.
Artículo 12 – Los jueces tienen el deber de hacer cumplir sus mandatos judiciales, para lo cual deberán emplear los apremios de ley o dictar las medidas coercitivas que correspondan; bajo responsabilidad funcional.
Artículo 16– De la aplicación de los apremios de ley las facultades establecidas para la autoridad judicial en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1191, son sólo enumerativas y no restrictivas; debiéndose entender que los Jueces tienen que realizar todos los esfuerzos y agotar los apremios que le faculta la ley para que los condenados cumplan y ejecuten de manera efectiva la pena impuesta, bajo responsabilidad funcional.
[Reglamento del decreto legislativo N° 1191, que regula la ejecución de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres]
[21] Artículo I.- Independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional Los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos únicamente a la Constitución y a la ley – Ley de la Carrera Judicial
[22] Artículo 61.1 Código Procesal Civil.
[23] Artículo 165 Código Procesal Civil.
La notificación por edictos procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar (…).
[24] Así en el expediente N° 2009-1715-0-0401JR-PE-01, expedido por la primera sala de apelaciones, se consideró que: “el artículo 4, numeral primero del Código Procesal Penal establece que “la cuestión previa procede cuando el fiscal decide continuar la investigación preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley”, “Ahora bien, la sola existencia del mandato judicial no es suficiente para determinar el cumplimiento de obligación, sino ello se determina con el consentimiento expreso y cierto de dicho mandato por parte del obligado, dicho conocimiento de hecho se materializa con el perfeccionamiento de la notificación judicial, acto procesal que tiene por objeto poner de conocimiento y consideración de las partes las decisiones emanadas por los órganos jurisdiccionales en todas sus instancias (…)”, “La situación descrita en el párrafo precedente permite sostener que la imprecisión en las notificaciones hace inviable –por ahora- una acción penal por carecer de un requisito de procedibilidad establecido en la norma”, (las negritas son nuestras). (Fernández Ceballos, Fernán. Jurisprudencia, sala de apelaciones Arequipa, 2000-2011.Tomo II. Editorial Jurídica Americana. p. 67). Es clarísimo el error conceptual en la citada resolución, dado que estima como requisito de procedibilidad un presupuesto material que configura la situación típica en la que se realiza la omisión típica.
[25] En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes, el tipo penal describe el artículo 391 del C.P.: “El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos, depositados o puestos bajo su custodia (…)”.
[26] Expediente N° 00843-2008-0-1201-JP-FC-04.
[27] Artículo 568 CPC.- Liquidación
Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el secretario del juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo y con su contestación o sin ella, el juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. Las que se devenguen posteriormente, se pagará por adelantado.
[28] En cuanto a las dificultades para cumplir con las exigencias que requiere el proceso inmediato reformado, el acuerdo plenario N° 2-2016/CJ-116 menciona lo siguiente: “El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [Prats Canut, José Miguel. Comentarios, Obra citada, p. 459]–, pero son suficientes –vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así– para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena.” [Subrayado nuestro].
[29] En “Reflexiones sobre el proceso inmediato en flagrancia y otros supuestos en aplicación del Decreto Supremo N° 1194” (2016, p. 174)., consideró –citando el caso del anciano al que le falta una pierna que le fue amputada muchos años antes del procesamiento, que vivía del apoyo de sus hijos, y que se le notificó con una orden judicial de pagar pensión alimentaria a su anciana esposa– que no había dolo por parte del anciano, porque no podía generar recursos. Posición que lo ha reiterado en “Comentarios al delito de omisión de asistencia familiar” (2019, p. 29)., donde refirió: “(…) resulta necesario señalar que el “no querer cumplir” no es un problema que deba resolverse desde los elementos objetivos del tipo omisivo, en especial, de la capacidad de realizar la acción, puesto que quien no tiene la solvencia para cumplir con un mandato como lo es la resolución judicial de alimentos, “no puede cumplir” con la exigencia del tipo penal, lo cual incide directamente en la esfera subjetiva del tipo, es especifico en la dimensión volitiva del dolo”.
[30] El principio de exhaustividad de las sentencias, obligan al juzgador a decidir las controversias planteadas y contestaciones formuladas, así como las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, de tal forma que se condene o absuelva al demandado [imputado], resolviendo sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos que hubiesen sido materia del debate; en esas condiciones, si la responsable dicta una resolución tomando en cuenta sólo de manera parcial la demanda y contestación formuladas, tal sentencia no es precisa ni congruente y por tanto, viola las garantías individuales del peticionario [en el caso del Ministerio Público].
[31] Sostiene el autor: “[L]a investigación real y no meramente rituaria del patrimonio del sujeto activo es la pieza clave del éxito político criminal que pretende la criminalización de este comportamiento”.
[32] Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116. Corte Suprema de la República en el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria.
[33] Delitos de omisión propia: son aquellos que contienen un mandato de acción que ordena realizar una acción, sin tomar en cuenta a los efectos de la tipicidad si se evitó o no la lesión del bien jurídico protegido. Está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Ejemplo: el delito previsto en el artículo 127 CP que reprime a quien “encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de terceros o se abstiene de dar aviso a la autoridad.
[34] La omisión con el sentido normativo de que inobserva el imperativo que fluye del mandato judicial, para que cumpla con pagar el monto liquidado.
[35] Este supuesto no debe aplicarse mecánicamente en todos los casos, pues el imputado encontrándose privado de su libertad podría tener recursos económicos para cancelar las pensiones alimenticias devengadas. Me explico, el imputado podría ser un empresario que tiene empresa de transportes interprovincial, bienes inmuebles y cuentas bancarias a su nombre, etc. En este caso, el fiscal debe realizar otras diligencias –aparte de recibir la declaración del imputado–, como recabar la declaración de la representante legal del menor, oficiar a los Registros Públicos, a la Sunat, a la Superintendencia de Banca y Seguros, entre otras diligencias para acreditar que el imputado tiene la posibilidad de cumplir su obligación alimentaria estando recluido en el penal.
[36] Artículo 139 de la Constitución Política.
(…)
- El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
[37] En un caso que se tramita en la ODECMA de Huánuco, la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en la Medida Cautelar N.° 00572-2018-HUÁNUCO/MC/OCMA por resolución 1 de 10 de junio de 2019, dictó medida cautelar de suspensión preventiva por el plazo de seis meses contra el magistrado investigado; siendo uno de los fundamentos de la medida cautelar que el magistrado investigado habría inobservado los parámetros jurisdiccionales establecidos en la Casación N° 216-2016-El Santa.
