¿Desde cuándo rige un convenio colectivo que contiene acuerdos con incidencia presupuestaria? [Informe 0000100-2024-Servir-GPGSC]

Para : JUAN BALTAZAR DEDIOS VARGAS
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De : GLADYS GABRIELA CUSIMAYTA LOBO
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal

Asunto : a) Sobre la reconducción de los procedimientos de negociación colectiva en trámite en mérito a la vigencia de la Ley N° 31188

b) Sobre la observancia del principio de previsión y provisión presupuestal y la garantía de viabilidad presupuestal de convenios colectivos que contienen cláusulas con incidencia económica

Referencia : Oficio N° 027-2021-URRHH-OGA-MPC

I. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Municipalidad Provincial de Calca, formula a SERVIR la siguiente consulta:

Si la suscripción del convenio colectivo que contiene acuerdos con incidencia presupuestaria se produjo en el mes de diciembre de 2021 conforme a lo previsto por el numeral 17.2 del artículo 17[1] de la Ley N° 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal, ¿desde cuándo rige su ejecución, desde el 1 de enero del año 2022 o desde el 1 de enero del año 2023?

II. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (de conformidad con el literal b) del  artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1023[2]) y constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema, entre las que se encuentra la legislación en materia de negociación colectiva en el sector público.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Aspectos generales sobre la aplicación del procedimiento de negociación colectiva en el marco de la Ley N° 31188 y sus Lineamientos

2.4 Al respecto, debemos indicar que con fecha 02 de mayo del 2021, se publicó la Ley N° 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal (en adelante LNCSE), norma que tiene por objeto regular el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de las organizaciones sindicales de trabajadores estatales. Posteriormente, con fecha 20 de enero de 2022, se publicaron en el diario oficial “El Peruano”, los Lineamientos para la implementación de la LNCSE[3] (en adelante, los Lineamientos). En ese sentido, a partir de su vigencia y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú[4], dichas normas constituyen el marco normativo aplicable para el desarrollo de la negociación colectiva de los servidores de las entidades comprendidas en el artículo 2 de la LNCSE.

Sobre la reconducción de los procedimientos de negociación colectiva en trámite en mérito a la vigencia de la Ley N° 31188

2.5 Al respecto, resulta pertinente remitirse a lo señalado por SERVIR en el Informe Técnico N° 1108-2021-SERVIR-GPGSC5 el mismo que tiene carácter vinculante6
(disponible en www.gob.pe/servir), en cuyas conclusiones 3.2 al 3.3 precisa lo siguiente:

3.2 Siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional para la resolución de controversias sobre la aplicación de la ley en el tiempo, en virtud del cual corresponde observar la teoría de los hechos cumplidos y el principio de aplicación inmediata de las normas, se concluye que la Ley N° 31188 resulta aplicable también a los procedimientos de negociación colectiva y/o procesos arbitrales que se encontraban en trámite al momento de su entrada en vigencia. Sin embargo, dado que la Ley N° 31188 establece una estructura y plazos distintos tanto para el procedimiento de negociación colectiva como para el proceso arbitral, los mismos deberán reconducirse conforme a las reglas descritas en la citada ley.

3.3. Por lo tanto, a efectos del ejercicio de la negociación colectiva bajo la Ley N° 31188 se deberá tener en cuenta las siguientes reglas:

a) Los pliegos de reclamos que dieron origen a los procedimientos de negociación en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 31188 deberán ser presentados nuevamente a partir del 1 de noviembre de 2021 para su trámite correspondiente bajo la nueva estructura, procedimiento de negociación y plazos previsto en la Ley N° 31188.

b) No es posible negociar pliegos de reclamos en los que se solicite el otorgamiento de condiciones -ya sean económicas o no económicas- de manera retroactiva o en calidad de devengados, es decir cuya eficacia se extendiera a períodos anteriores a la fecha de suscripción del convenio. En ese sentido, los convenios colectivos no pueden disponer el otorgamiento de beneficios que respondan a periodos anteriores a su fecha de suscripción.

c) Los procesos arbitrales en trámite iniciados a mérito de pliego de reclamos presentados antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 31188 deberán ser reconducidos a través de lo previsto en la citada ley, iniciándose en los plazos y forma señalada por dicho marco normativo.

d) No es posible que a través de laudos arbitrales se disponga el otorgamiento de beneficios de manera retroactiva o en calidad de devengados respectos de periodos anteriores a su fecha de emisión. (Énfasis agregado)

2.6 En la misma línea, SERVIR ha desarrollado algunas precisiones sobre lo señalado en el informe vinculante, a través del Informe Técnico N° 1942-2021-SERVIR-GPGSC[7](disponible en www.gob.pe/servir), el cual recomendamos revisar, al señalar lo siguiente:

2.15 La conclusión descrita en el numeral 3.3 establece precisamente las reglas a seguir en virtud de la adecuación a la Ley N° 31188 que resulta de aplicación inmediata (que exigiría una nueva presentación de los pliegos de reclamos), señalándose la imposibilidad de continuar los pliegos y procedimientos arbitrales iniciados antes de la  ley N° 31188, ni el otorgamiento de beneficios para periodos anteriores a su fecha de suscripción o emisión, según sea el caso. (Énfasis agregado)

2.7 Por lo tanto, atendiendo a que la LNCSE establece un procedimiento de negociación colectiva en el sector público con una estructura específica, con plazos y reglas definidas, SERVIR a través de los citados informes técnicos, señaló que los procedimientos de negociación colectiva en trámite a la entrada en vigencia de la LNCSE debían ser reconducidos conforme a las reglas descritas en dicha ley, por lo que los pliegos de reclamos que dieron mérito a los procedimientos de negociación colectiva debieron ser presentados nuevamente a partir del 1 de noviembre de 2021 hasta el 30 de enero de 2022 para el trámite correspondiente, debiendo seguir el procedimiento establecido en el artículo 13 de la LNCSE.

2.8 De modo tal que, la reconducción de dichos procedimientos garantizó a las organizaciones sindicales el ejercicio del derecho de negociación colectiva bajo una nueva estructura, que de arribar a un producto negocial, este tendría las características previstas en el artículo 17 de la LNCSE, como por ejemplo, que el convenio colectivo rige desde el día en que las partes lo determinen con excepción de las disposiciones con incidencia presupuestaria, que necesariamente rigen desde el 1 de enero del año siguiente a su suscripción, para lo cual este tipo de cláusulas con incidencia económica deben tener en cuenta la observancia del principio de previsión y provisión presupuestal, así como la garantía de viabilidad presupuestal.

Sobre la observancia del principio de previsión y provisión presupuestal y la garantía de viabilidad presupuestal de convenios colectivos que contienen cláusulas con incidencia económica

2.9 Ahora bien, teniendo en cuenta lo desarrollado en los párrafos anteriores, es importante señalar que las entidades sujetas a los alcances de la LNCSE, para efectos de los procedimientos de negociación colectiva que pudieran llevar a cabo con las organizaciones sindicales que afilien a servidores de la referida entidad, con especial énfasis en lo referido a la atención de materias negociables con incidencia económica, como son las remuneraciones y otras condiciones de trabajo con incidencia económica[8], deberán observar en el desarrollo de la negociación, tanto el Principio de previsión y provisión presupuestal al que alude el literal d) del artículo 3 de la LNCSE; como también lo referido a la garantía de viabilidad presupuestal, respecto de la cual, el artículo 10 de la LNCSE establece que “La parte empleadora asegura, bajo responsabilidad, que en la negociación colectiva en el sector público, su representación garantiza la viabilidad presupuestal para la ejecución de los acuerdos adoptados” (Énfasis agregado).

2.10 En ese contexto, resulta necesario abordar la conceptualización del principio de previsión y provisión presupuestal. Según la definición proporcionada por Crisanto[9] (2020) dicho principio “es aquel en virtud del cual todo acuerdo de negociación colectiva que tenga incidencia presupuestaria debería considerar la disponibilidad presupuestaria. Es decir, se pone énfasis en la existencia de los recursos que permitan cumplir con el acuerdo y no en el impacto económico que dicho gasto pueda tener a futuro (…)” (p. 163) (Énfasis agregado)

2.11 En línea con lo expuesto en el numeral anterior, es oportuno precisar que desde el 03 de mayo de 2021, fecha de entrada en vigencia de la LNCSE y dada su naturaleza autoaplicativa, las organizaciones sindicales para efectos de desarrollar el primer procedimiento de negociación colectiva bajo los alcances de la misma, tenían expedito el derecho a presentar entre el 01 de noviembre de 2021 y hasta el 30 de enero de 2022, sus proyectos de convenios colectivos que podían comprender materias negociables con incidencia económica y no económica, ello de conformidad con lo desarrollado en el numeral 2.6 del presente informe técnico.

2.12 Ahora bien, en concordancia con lo antes señalado, y considerando que la negociación colectiva involucra alcanzar acuerdos plasmados en el convenio colectivo que pueden tener tanto incidencia económica como incidencia no económica, y siendo que la atención de los primeros se someten a la garantía de viabilidad presupuestal[10], es necesario tener en cuenta, lo dispuesto en el numeral 17.2 del artículo 17 de la LNCSE, respecto de que las cláusulas con incidencia presupuestaria rigen a partir del 1 de enero del siguiente de su suscripción, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la LNCSE. Así, el literal d) del numeral 13.1 de dicho artículo establece la obligatoriedad de que los acuerdos alcanzados con incidencia económica sean remitidos dentro de los cinco días de la suscripción para su inclusión en la ley de presupuesto público, por lo que para efectos de la ejecución de los acuerdos con incidencia presupuestaria, inclusive del nivel descentralizado, es preciso remitir dichos acuerdos para efectos de la formulación del presupuesto público que aprobaría el gasto a ser asignado para la atención de esta clase de demandas como de la ley que así lo disponga (Ley de Presupuesto del Sector Público) de conformidad con los artículos 77 y 78 de la Constitución Política del Perú[11], siendo que respecto al proyecto de la ley de presupuesto, este último artículo establece  que el Presidente de la República envía al Congreso dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año previo al que comprendería el proyecto de la ley de presupuesto.

2.13 En ese sentido, de conformidad con lo expuesto, se colige que en los casos en los que las organizaciones sindicales presentaron sus proyectos de convenios colectivos entre el 01 de noviembre de 2021 y 30 de enero de 2022 y que suscribieron un producto negocial por ejemplo, en diciembre de 2021, en el que se hayan pactado acuerdos con incidencia presupuestaria, su ejecución no podría cumplirse al 1 de enero del año siguiente (2022) toda vez que no se cumpliría con el principio de previsión y provisión presupuestal al no haberse incluido en la ley de presupuesto la previsión del gasto para el cumplimiento del convenio colectivo pues la proyección de dicha ley se efectúa hasta el 30 de agosto del año anterior, es decir, siguiendo con el ejemplo citado, antes de la suscripción del convenio colectivo.

2.14 De otro lado, para efectos de dar cumplimiento a los acuerdos que se desprendan del producto negocial, sean estos de incidencia económica o no económica, debe culminarse a nivel descentralizado como máximo el 30 de junio de cada año y por excepción, en el nivel
descentralizado, se podrá prorrogar hasta el 15 de julio de cada año. Lo cual quiere decir que, las organizaciones sindicales que presentaron sus proyectos de convenios colectivos entre el 01 de noviembre del año 2021 y 30 de enero del año 2022, tenían que verificar si existían coincidencias en las materias con contenido económico dentro del proyecto de convenio colectivo presentado en el nivel centralizado por lo que la parte empleadora y la parte sindical debían además esperar los acuerdos resultantes sobre las mismas en dicho nivel, ello para efectivizar la exclusión prevista en el numeral 6.2 del artículo 6 de la LNCSE.

2.15 En esa línea, las organizaciones sindicales que presentaron sus proyectos de convenios colectivos en el plazo antes señalado para negociar en el nivel descentralizado, conjuntamente con la representación empleadora, conforme se desprende de lo dispuesto en el numeral 6.2 del artículo 6 de la LNCSE, tenían las siguientes obligaciones a mencionar:

a. Verificar si había coincidencia entre las materias a negociar planteadas en su proyecto de convenio colectivo y el presentado en el nivel centralizado,

b. De encontrar coincidencia de materias en ambos proyectos de convenios colectivos, tanto la parte empleadora como sindical debían además esperar los acuerdos resultantes sobre las mismas en el nivel centralizado,

c. Si todas o algunas de las materias no coincidentes contenidas en el proyecto de convenio colectivo descentralizado fueran de naturaleza económica, su negociación se debía sujetar a la observancia del principio de previsión y provisión presupuestal y la garantía de viabilidad presupuestal.

2.16 En este punto es importante destacar que, de conformidad con el artículo 30 de los Lineamientos, el convenio colectivo suscrito en contravención de alguna de las disposiciones  contenidas expresamente en la LNCSE o en los referidos Lineamientos resulta nulo de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal que, según el caso, corresponda a las personas que lo suscribieron, disposición que debe tenerse en cuenta en el desarrollo del proceso de negociación colectiva.

2.17 En efecto, en caso se considere que un convenio colectivo adolece de un vicio de nulidad por contravenir a lo dispuesto en la LNCSE y Lineamientos, debe impugnarse el mismo ante la vía judicial correspondiente. No obstante, aun cuando se esté siguiendo un proceso judicial por nulidad de convenio colectivo; lo cierto es que, hasta que el convenio colectivo no sea declarado nulo por la autoridad judicial correspondiente, la entidad no tiene justificación para negarse a su cumplimiento.

2.18 Por último, cabe indicar que no es competencia de SERVIR evaluar el contenido y/o alcances, así como la procedencia de lo pactado en un convenio colectivo en específico. Siendo necesario incidir en que, las conclusiones a las que arriba SERVIR en sus informes no se encuentran vinculadas a resolver situaciones particulares, sino, por el contrario, a través de sus opiniones técnicas examina las nociones generales que deben ser consideradas sobre las materias indicadas en las consultas que le fuesen formuladas.

III. Conclusiones

3.1 La LNCSE establece un procedimiento de negociación colectiva en el sector público con una estructura específica, con plazos y reglas definidas, en ese sentido, SERVIR ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento a través de los Informes Técnicos Nos 1108-2021- SERVIR-GPGSC y 1942-2021-SERVIR-GPGSC, los cuales recomendamos revisar para mayor análisis. De lo señalado en dichos informes técnicos, se establece que los procedimientos de negociación colectiva en trámite a la entrada en vigencia de la LNCSE debían ser reconducidos conforme a las reglas descritas en dicha ley, por lo que los pliegos de reclamos que dieron mérito a los procedimientos de negociación colectiva debieron ser presentados nuevamente a partir del 1 de noviembre de 2021 hasta el 30 de enero de 2022 para el trámite correspondiente, debiendo seguir el procedimiento establecido en el artículo 13 de la LNCSE.

3.2 La reconducción de dichos procedimientos garantizó a las organizaciones sindicales el ejercicio del derecho de negociación colectiva bajo una nueva estructura, que de arribar a un producto negocial, este tendría las características previstas en el artículo 17 de la LNCSE, como por ejemplo, que el convenio colectivo rige desde el día en que las partes lo determinen con excepción de las disposiciones con incidencia presupuestaria, que necesariamente rigen desde el 1 de enero del año siguiente a su suscripción, para lo cual este tipo de cláusulas con incidencia económica deben tener en cuenta la observancia del principio de previsión y provisión presupuestal, así como la garantía de viabilidad presupuestal.

3.3 La negociación colectiva involucra alcanzar acuerdos plasmados en el convenio colectivo que pueden tener tanto incidencia económica como incidencia no económica, y siendo que la atención de los primeros se someten a la garantía de viabilidad presupuestal, es necesario tener en cuenta, lo dispuesto en el numeral 17.2 del artículo 17 de la LNCSE, respecto de que las cláusulas con incidencia presupuestaria rigen a partir del 1 de enero del siguiente de su  suscripción, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la LNCSE. Así, el literal d) del numeral 13.1 de dicho artículo establece la obligatoriedad de que los acuerdos alcanzados con incidencia económica sean remitidos dentro de los cinco días de la suscripción para su inclusión en la ley de presupuesto público, por lo que para efectos de la ejecución de los acuerdos con incidencia presupuestaria, inclusive del nivel descentralizado, es preciso remitir dichos acuerdos para efectos de la formulación del presupuesto público que aprobaría el gasto a ser asignado para la atención de esta clase de demandas como de la ley que así lo disponga (Ley de Presupuesto del Sector Público) de conformidad con los artículos 77 y 78 de la Constitución Política del Perú, siendo que respecto al proyecto de la ley de presupuesto, este último artículo establece que el Presidente de la República envía al Congreso dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año previo al que comprendería el proyecto de la ley de presupuesto.

3.4 En los casos en los que las organizaciones sindicales presentaron sus proyectos de convenios colectivos entre el 01 de noviembre de 2021 y 30 de enero de 2022 y que suscribieron un producto negocial, por ejemplo, en diciembre de 2021, en el que se hayan pactado acuerdos con incidencia presupuestaria, su ejecución no podría cumplirse al 1 de enero del año siguiente (2022) toda vez que no se cumpliría con el principio de previsión y provisión presupuestal al no haberse incluido en la ley de presupuesto la previsión del gasto para el cumplimiento del convenio colectivo pues la proyección de dicha ley se efectúa hasta el 30 de agosto del año anterior, es decir, siguiendo con el ejemplo citado, antes de la suscripción del convenio colectivo.

3.5 Para efectos de dar cumplimiento a los acuerdos que se desprendan del producto negocial, sean estos de incidencia económica o no económica, debe culminarse a nivel descentralizado como máximo el 30 de junio de cada año y por excepción, en el nivel descentralizado, se podrá prorrogar hasta el 15 de julio de cada año. Lo cual quiere decir que, las organizaciones sindicales que presentaron sus proyectos de convenios colectivos entre el 01 de noviembre del año 2021 y 30 de enero del año 2022, tenían que verificar si existían coincidencias en las materias con contenido económico dentro del proyecto de convenio colectivo presentado en el nivel centralizado por lo que la parte empleadora y la parte sindical debían además esperar los acuerdos resultantes sobre las mismas en dicho nivel, ello para efectivizar la exclusión prevista en el numeral 6.2 del artículo 6 de la LNCSE.

3.6 De conformidad con el artículo 30 de los Lineamientos, el convenio colectivo suscrito en contravención de alguna de las disposiciones contenidas expresamente en la LNCSE o en los referidos Lineamientos resulta nulo de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal que, según el caso, corresponda a las personas que lo suscribieron, disposición que debe tenerse en cuenta en el desarrollo del proceso de negociación colectiva.

3.7 En caso se considere que un convenio colectivo adolece de un vicio de nulidad por contravenir a lo dispuesto en la LNCSE y Lineamientos, debe impugnarse el mismo ante la vía judicial correspondiente. No obstante, aun cuando se esté siguiendo un proceso judicial por nulidad de convenio colectivo; lo cierto es que, hasta que el convenio colectivo no sea declarado nulo por la autoridad judicial correspondiente, la entidad no tiene justificación para negarse a su cumplimiento.