Sumario: 1. Introducción, 2. La responsabilidad de la persona jurídica en el delito de lavado de activos, 3. La política económica en el delito de lavado de activos, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
1. Introducción
Uno de los temas que mayor discusión ha merecido a mediados del 2016, en el curso del debate de la aprobación del dictamen del nuevo Código Penal, es la incorporación de la responsabilidad penal de la persona jurídica de manera autónoma para determinados delitos.
El dictamen del Código Penal que se encuentra en debate, contempla en su sección VIII la denominación “De la responsabilidad autónoma de la persona jurídica”, seguidamente el título I señala “Responsabilidad de las personas jurídicas” y en su art. 131 se prevé: “La responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la individualización, investigación, juzgamiento y eventual condena de la persona física responsable del delito. Las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no repercuten en la responsabilidad de las personas jurídicas. Esta regla también es aplicable a la persona jurídica unipersonal.”[1]
Este carácter autónomo para el delito de lavado de activos, será determinante en la medida que permitirá identificar y paralizar las actividades de las personas jurídicas que participen del lavado de activos ya sea como “instrumento” o con conocimiento de los alcances de sus operaciones, independientemente de la identificación o posibilidad de sancionar penalmente a las personas naturales que intervengan en ella, el resultado será que como política económica del derecho, el carácter penal de esta responsabilidad resulte más eficiente para combatir el lavado de activos, en la medida que los instrumentos principales que se usan para su consumación como son las personas jurídicas, carecerán de prerrogativas procesales para poder ser sancionadas penalmente.
2. Responsabilidad penal de la persona jurídica en el delito de lavado de activos
Los fundamentos que justifican la creación de la responsabilidad penal de la persona jurídica[2] en la doctrina son diversos, en España por ejemplo se habla de una heterorresponsabilidad, y de una responsabilidad vicarial. Para Feijoo[3] la justificación de la responsabilidad penal de la persona jurídica no responde a una autorresponsabilidad, sino más bien a una corresponsabilidad, que rechaza la existencia de una responsabilidad exclusiva y excluyente de la persona jurídica respecto de sus representantes legales.
Implica entonces esta posición, el reconocimiento de que pese a la autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica, esta siempre estará ligada a la responsabilidad penal de una persona física sin que ello suponga la exigencia de que deba identificarse y sancionarse a esta última para poder concretar la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Este criterio resulta bastante amplio y conciliador sobre la naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en tanto es evidente que entre la persona jurídica y natural, existe un lazo logístico práctico y natural que vincula la existencia y la operatividad de ambas dentro de la actividades orientadas al ejercicio del objeto social de la persona jurídica, esta realidad no puede ser negada por el derecho penal, especialmente en el proceso de imputación.
Para Feijoo Sánchez la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene tres presupuestos:
a) una acción típica y antijurídica de una persona física que tenga una relación funcional con la persona jurídica siempre que de la acción delictiva deriven efectos beneficiosos para la entidad. A la persona jurídica la responsabilidad le llega siempre a través del injusto de la persona física,
b) una infracción grave de deberes de supervisión, vigilancia y control cuyo cumplimiento hubiera podido evitar el delito con una probabilidad rayana en la certeza. En el caso de empleados dichos deberes corresponden a los superiores jerárquicos con capacidades importantes de decisión y gestión. En el caso de que el delito sea cometido por éstos, será relevante la creación de una estructura de vigilancia de la legalidad de sus decisiones. Por ejemplo, estableciendo un órgano de cumplimiento que realice funciones de Consejo u Órgano de Vigilancia o Comisión de Control del Consejo de Administración,
c) un defecto organizativo-estructural relacionado con políticas o programas de cumplimiento de la legalidad.
En caso de que se den los dos presupuestos anteriores, la responsabilidad penal de la persona jurídica se puede ver en todo caso excluida siempre que se hayan implantado estructuras o un sistema eficaz de cumplimiento de la legalidad en la organización de la que la persona jurídica es titular.[4]
Este criterio, adoptado de la doctrina española, avizora el panorama al que el derecho penal peruano se verá enfrentado en el momento de que se apruebe un nuevo Código Penal, como veremos más adelante los artículos esbozados en este documento que sustentarían la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Perú son similares a los del derecho español.
Hablamos entonces de una responsabilidad estructural, derivada de las exigencias legales que se han impuesto a las personas jurídicas como entes vigilantes del cumplimiento de la legalidad en las operaciones en que intervienen.
El derecho penal peruano, ha reconocido ya al igual que otros países que la relevancia institucional de las personas jurídicas, en la ejecución de determinadas operaciones, supone un panorama rico para la consumación de determinados delitos, donde sus ejecutores ven en los defectos del derecho penal y en las prerrogativas que el derecho civil le concede a la persona jurídica, una oportunidad para consumar determinados delitos, dentro de ellos el lavado de activos, con total impunidad.
3. La política económica en el delito de lavado de activos
Es en este escenario que el derecho penal plantea la responsabilidad penal de la persona jurídica, al igual que el derecho español, como una responsabilidad estructural que se fundamenta principalmente en las decisiones organizativas estructurales que tome la persona jurídica, para identificar y comunicar de forma eficaz la comisión de un ilícito penal.
La inacción de la persona jurídica respecto a una decisión organizativa preventiva, la ejecución de una acción típica por parte de una persona física con vinculación funcional a la persona jurídica, suponen los presupuestos para poder imputar penalmente responsabilidad penal, sin embargo un tercer elemento relacionado a los defectos que pueda tener las acciones organizativas estructurales (políticas de prevención, control de la legalidad de operaciones, etc.) tomadas por la persona jurídica, será también para el derecho penal peruano, una causa de exclusión de responsabilidad penal de la persona jurídica.
Y es que la reciente responsabilidad penal de la persona jurídica, responde a una política económica del derecho en relación a la coexistencia de intereses públicos con los denominados intereses corporativos, la relevancia institucional de la persona jurídica en el desarrollo de la sociedad, ha generado la necesidad del Estado de exigir una política corporativa responsable en relación al desarrollo social, ante esta situación el derecho penal parece ser la herramienta adecuada para imponer la obligación de ejecutar políticas acordes con el desarrollo social de un Estado, junto al deber de vigilancia y prevención de la legalidad de determinadas acciones , que por el vertiginoso desarrollo del comercio a nivel internacional, y cuya regulación difícilmente avanza a la misma velocidad que evoluciona, es necesario incentivar ( por no decir obligar) que un ente activo dentro de este mercado como lo es la persona jurídica, pueda idear y rastrear con la misma velocidad evolutiva, aquellas operaciones u acciones que impliquen responsabilidad penal, que mejor promotor de identificación de acciones ilícitas en el mercado del comercio, que las propias ejecutoras de dicha sinergia, como es la persona jurídica.
Desde el punto de vista de la economía del derecho, resulta eficiente implementar en el derecho penal, la responsabilidad penal de la persona jurídica en razón de las políticas estructurales organizativas, la finalidad es una, identificar a tiempo las acciones delictivas que se cometan en el ámbito del comercio, impidiendo la justificación de las personas jurídicas por una aparente ignorancia, lo que en buena cuenta se le denomina Compliance program[5], sus alcances son discutidos en la doctrina, sin embargo el criterio más acertado es el de Coca Vila, quien afirma que el compliance se ocupa de dos puntos principales:
(i) en general: de la responsabilidad penal en el marco de la empresa, y (ii) en concreto: de la determinación de las medidas que la dirección empresarial –en el marco de su deber de supervisión– debe adoptar para evitar la infracción de deberes jurídico-penales por parte de sus empleados y de la propia corporación.[6]
En esta misma línea Feijoo señala:
La responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene que ver en gran medida con el incumplimiento de este nuevo cometido asignado por el sistema jurídico. El Estado no quiere ya estimular exclusivamente la responsabilidad social corporativa y de las organizaciones mediante premios y reconocimiento, sino de forma más estricta y rigurosa para que las entidades se tomen en serio tal tarea.
Como señala el autor, el derecho penal ha pasado a convertirse en una herramienta coaccionante, para asegurar que la persona jurídica asuma conscientemente y de forma rigurosa, la responsabilidad social corporativa, hablamos de un derecho negativo que impulsa el compromiso en la lucha contra el crimen organizado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho penal no puede exigir de forma irrestricta una política organizativa estructural sin errores, la exención de responsabilidad penal debe ser aplicada en la medida de que en un primer momento se adopten políticas eficientes, y de no ser así cuando el defecto organizativo o de control constatado no está vinculado con defectos estructurales en materia de cumplimiento de la legalidad o en relación con una cultura corporativa de cumplimiento.
4. Conclusión
En conclusión, este nuevo criterio que adoptará nuestro derecho penal, implementará bajo un criterio de Política Económica del Derecho, la exigencia del compliance[7], como política corporativa en las empresas de nuestro país. Por ello la responsabilidad penal de la persona jurídica girará en torno a la implementación de un sistema de prevención de lavado de activos diligente, que le permita evitar los riesgos que eso implica y aprovechar sus beneficios. Será necesario adecuar no solo las políticas corporativas, sino también crear y diseñar, programas ad hoc acordes a estándares mínimos de eficiencia hablamos de un compliance relevante penalmente, ante una eventual situación contingente, que involucre tanto a empresas como empresarios en delitos como el lavado de activos, solo así la persona jurídica podrá excluir su responsabilidad penal en este escenario.
5. Bibliografía
- HURTADO POZO, José. “Personas jurídicas y responsabilidad penal”, en: Anuario de Derecho Penal 1996, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, p. 148.
- ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura: Obra citada, páginas 488/499.
- FEIJOO Sánchez, Bernardo, Réplica a Javier Cigüela. Disponible aquí.
- COCA VILA, Ivó, “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?”. En: Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, Atelier, 2013, p. 54.
[1] Predictamen del Nuevo Código Penal Art. 131
[2] HURTADO POZO, José. “Personas jurídicas y responsabilidad penal”, en: Anuario de Derecho Penal 1996, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, página 148; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura: Obra citada, páginas 488/499.
[3] FEIJOO Sánchez,Bernardo , Réplica a Javier Cigüela. Disponible aquí.
[4] Op. cit., p. 5.
[5] Un Compliance Program no es más que el conjunto sistemático de medidas a adoptar por las entidades destinadas a garantizar dicho cumplimiento y que abarcan no solo la prevención, sino también la detección y la reacción frente a los delitos.
[6] COCA VILA, Ivó, “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?”. En: Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, Atelier, 2013, p. 54. Para Coca Vila, el compliance se ocupa: (i) en general: de la responsabilidad penal en el marco de la empresa, y (ii) en concreto: de la determinación de las medidas que la dirección empresarial -en el marco de su deber de supervisión- debe adoptar para evitar la infracción de deberes jurídico-penales por parte de sus empleados y de la propia corporación
[7] Ibid.
