Sumario: 1. Introducción; 2. Las penalidades en el DS 009-2025-EF, Reglamento de la Ley 32069, Ley General de la Contratación Pública, cambios respecto de la norma anterior; 3. ¿Es correcto que la CGR determine responsabilidad funcional en los funcionarios de una entidad contratante y grave perjuicio económico al Estado por la inaplicación de penalidades?; 4. ¿Qué acciones debe adoptar el contratista ante la aplicación de penalidades, previas a la conciliación y/o arbitraje?; 5. ¿Qué responsabilidad tienen los funcionarios públicos por aplicar penalidades de manera incorrecta al contratista causándole perjuicio patrimonial?, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Las penalidades son aquellas medidas que la Entidad aplica al contratista, ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las mismas que deben estar previamente establecidas en los documentos del procedimiento de selección.
Las penalidades pueden aplicarse por dos hechos durante la ejecución contractual: primero por retrasos injustificados del contratista en el plazo de ejecución contractual, denominada “penalidades por mora”, ejemplo, cuando en un servicio de mantenimiento, el contratista debe ejecutar la primera parte del contrato en el plazo de 15 días, y lo concluye en el día 19, sin justificación, la entidad contratante está facultada para aplicar al contratista penalidad por mora.
El segundo hecho es cualquier incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, distinto al retraso, denominado, “otras penalidades,” ejemplo, en un contrato de obra, los obreros deben colocarse su indumentaria de trabajo, y si en una visita inopinada la entidad contratante corrobora que los obreros no cuentan con esta indumentaria, la misma que estaba especificada en el expediente técnico, entonces se configura un incumplimiento obligacional, apacible de una penalidad.
Respecto de la naturaleza de las penalidades, existe confusión en algunos sectores que refieren que tiene origen en el ius puniendi[2] del Estado, lo cual no es así, pues las penalidades no son sanciones, nacen por la voluntad de las partes de un contrato (entidad contratante y contratista) al suscribir un contrato de aprovisionamiento,[3] y no nacen de la infracción de una norma jurídica.
Siendo más precisos las penalidades nacen del incumplimiento injustificado del contrato, por tanto, se activa su aplicación cuando la entidad contratante determina que el contratista a incurrido en retraso o incumplimiento de otras obligaciones que no puede justificar.
2. Las penalidades en el DS 009-2025-EF, reglamento de la Ley 32069, Ley General de la Contratación Pública, cambios respecto de la norma anterior
El reglamento DS 009-2025-EF, de la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas (en adelante el reglamento), establece en sus artículos 119 y 120 lo referente a las penalidades como consecuencia del incumplimiento contractual, cabe resaltar que el desarrollo de estas medidas, son escuetas teniendo en cuenta la relevancia que significa una aplicación incorrecta al contratista o la inaplicación para le entidad contratante.
El art 119 del citado reglamento[4], realiza el desarrollo de las penalidades por mora y otras penalidades, y se puede apreciar un cambio sustancial respecto de la norma derogada, en cuanto al porcentaje de aplicación del monto de la penalidad.
Con la norma anterior (Reglamento DS 344-2018-EF del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado DS 082-2019-EF) el porcentaje máximo para aplicar la las penalidades eran 10% para las penalidades por mora y 10% para las otras penalidades, pudiendo acumularse un máximo de 20% de penalidades del monto del contrato.
Con la norma vigente, el reglamento prevé en el numeral 119.2 la suma de la aplicación de las penalidades por mora y de otras penalidades no debe exceder el 10% del monto vigente del contrato, lo cual nos parece un acierto pues pretende mantener un equilibrio económico entre la entidad y el contratista.
Otra diferencia encontramos en las denominadas otras penalidades, en el reglamento vigente no se realiza el desarrollo de las mismas, mientras que, en la norma derogada, si se efectuaba el desarrollo de las otras penalidades, en su artículo 163[5].
Esta situación creemos que no debe interpretarse como una carta abierta a las partes, ni para la entidad, aplicando otras penalidades con criterios subjetivos, ni para el contratista alegando que, al no estar regulada en el reglamento, pueden incumplir obligaciones de forma injustificada sin acarrear la aplicación de penalidad. Esperamos ver cuál será el impacto de esta omisión del no desarrollo de las otras penalidades, en los diversos procesos de contratación del Estado.
3. ¿Es correcto que la CGR determine responsabilidad funcional en los funcionarios de una entidad contratante, así como grave perjuicio económico al Estado por la inaplicación de penalidades?
Las penalidades al ser de naturaleza jurídica contractual, estas nacen de la autonomía de la voluntad de las partes, más no en la potestad sancionadora del Estado, por lo que no constituyen una infracción legal.
En tal sentido, si producto de la voluntad de las partes, la entidad contratante determina la no aplicación de una penalidad al contratista, la Contraloría General de la República no puede determinar el quebrantamiento del deber funcional a los funcionarios públicos, por un presunto perjuicio patrimonial a la Entidad, por la no aplicación de dicha penalidad, pues como ya lo mencionamos, la aplicación de penalidades tiene su génesis en la potestad de la voluntad de la Entidad, como parte sinalagmática de un contrato bilateral, colaborativo y de aprovisionamiento (bienes, servicios u obras).
Por ende, el hecho que durante la ejecución contractual la Entidad, en ejercicio de su atribución contractual, decida no aplicar una penalidad, no puede ser considerado como un quebrantamiento de un deber funcional, pues los funcionarios no están incumpliendo ninguna norma objetiva, y debidamente tipificada, por el contrario, están ejerciendo su atribución, como parte de un contrato de aprovisionamiento.
Lo que significa, que la no aplicación de una penalidad no puede ser considerado como un perjuicio económico del Estado, por dejar de percibir la suma por la penalidad, pues no obstante ser un criterio subjetivo, dichos hechos o supuestos son interpretados por el CGR en su calidad de órgano de control.
Asimismo, la omisión de aplicar una penalidad, no es producto de una infracción a un tipo legal, no constituye un ilícito al no vulnera ninguna norma jurídica, pues no nace del ius puniendi del Estado, sino únicamente es el derecho que tiene la Entidad, como parte del contrato de aplicar o no aplicar dicha penalidad.
4. ¿Qué acciones debe tomar el contratista ante la aplicación de penalidades, previas a la conciliación y/o arbitraje?
Una vez que el contratista toma conocimiento de forma cierta y sustentada que la Entidad le aplicó una penalidad, este debe evaluar el documento que le corrieron traslado y realizar un análisis sobre dichos hechos, tanto de fondo, como de forma.
Sobre el fondo, significará que el hecho imputado sea real, objetivo y obedezca a la realidad de lo sucedido, no puede aplicarse penalidades que sean criterios interpretativos de la entidad contratante, dudosos o que no hayan sucedido.
Respecto de la aplicación de una penalidad por mora, el contratista tiene dos causales con las que puede repeler la aplicación de dicha penalidad, las mismas que se encuentran descritas en el numeral 120.4 del reglamento[6], por la primera causal el retraso se justifica con la aprobación de una ampliación de plazo, por la segunda causal el contratista acredita objetivamente que el retraso no le resulta imputable, es decir el hecho generador del retraso se debió a una causal externa ajeno a su voluntad.
Sobre la causal anterior, se entiende que son causales distintas a las contempladas en el reglamento artículos 142 (ampliación del plazo contractual en bienes y servicios), y 198 (ampliación del plazo contractual en obras y consultoría de obras), que deben ser merituadas por la entidad contratante previas a la aplicación de la penalidad.
Respecto de la aplicación de otras penalidades, si bien es cierto no está contemplado el desarrollo de las mismas en el reglamento vigente, también lo es que la entidad contratante debe prever, previo a la aplicación de estas que sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de contratación.
Ahora bien, respecto del análisis que el contratista debe realizar sobre la forma de la aplicación, está relacionado con el estricto cumplimiento del debido procedimiento administrativo, por el cual las penalidades deben estar señaladas previamente en los documentos de selección (expediente técnico, términos de referencia, especificaciones técnicas, según sea el caso), asimismo, deben tener el sustento técnico del supervisor, inspector, o el área encargada de monitorear la ejecución del contrato de la entidad contratante.
Si la penalidad se comunica al contratista de manera escueta, o sin el debido fundamento por parte de la entidad, o no se comunica (se aplica de manera directa a la valorización, avance, o liquidación), creemos también que es incorrecto y debe ser evidenciado por el contratista.
Una vez que el contratista haya realizado la evaluación y análisis de la penalidad aplicada, este lo deberá plasmar en un informe técnico – legal el mismo que debe contener también las posibles consecuencias o perjuicios para la entidad de recurrir a solucionar la controversia en un proceso arbitral (gastos arbitrales, intereses, indemnización por daños y perjuicios, etc.) pues en un virtual proceso arbitral el laudo arbitral favorecería al contratista, causando un perjuicio económico a la entidad contratante.
5. ¿Qué responsabilidad tienen los funcionarios públicos por imponer penalidades de manera incorrecta al contratista, que le causen perjuicio patrimonial?
Asimismo, en dicho informe técnico – legal, el contratista deberá advertir también, que la conducta de los funcionarios responsables de aplicar dicha penalidad, está causando un grave perjuicio económico al contratista, lo que también generaría responsabilidad de dichos funcionarios pues su conducta estaría tipificada como delito, propiamente el abuso de autoridad[7] y desde la responsabilidad civil, la Entidad podría accionar contra ellos por derecho de repetición, teniendo en cuenta un virtual proceso arbitral perdido en contra los intereses patrimoniales de la entidad contratante, por la decisión de los funcionarios responsables de la contratación.
6. Conclusiones
- En el DS 009-2025-EF, Reglamento de la Ley 32069, Ley General de la Contratación Pública, prevé en el numeral 119.2 la suma de la aplicación de las penalidades por mora y de otras penalidades no debe exceder el 10% del monto vigente del contrato, lo cual nos parece un acierto pues pretende mantener un equilibrio económico entre la entidad y el contratista.
- El hecho que durante la ejecución contractual la Entidad, en ejercicio de su atribución contractual, decida no aplicar una penalidad, no puede ser considerado como un quebrantamiento de un deber funcional, pues los funcionarios no están incumpliendo ninguna norma objetiva, y debidamente tipificada, por el contrario, están ejerciendo su atribución, como parte de un contrato de aprovisionamiento.
- Una vez que el contratista toma conocimiento de forma cierta y sustentada que la Entidad le aplicó una penalidad, este debe evaluar el documento que le corrieron traslado y realizar un análisis sobre dichos hechos, tanto de fondo, como de forma.
- Una vez que el contratista haya realizado la evaluación y análisis de la penalidad aplicada, este lo deberá plasmar en un informe técnico – legal el mismo que debe contener también las posibles consecuencias o perjuicios para la entidad de recurrir a solucionar la controversia en un proceso arbitral (gastos arbitrales, intereses, indemnización por daños y perjuicios, etc.) pues en un virtual proceso arbitral el laudo arbitral favorecería al contratista, causando un perjuicio económico a la entidad contratante.
– E n dicho informe técnico – legal, el contratista deberá advertir también, que la conducta de los funcionarios responsables de aplicar dicha penalidad, está causando un grave perjuicio económico al contratista, lo que también generaría responsabilidad de dichos funcionarios pues su conducta estaría tipificada como delito, propiamente el abuso de autoridad[8] y desde la responsabilidad civil, la Entidad podría accionar contra ellos por derecho de repetición, teniendo en cuenta un virtual proceso arbitral perdido en contra los intereses patrimoniales de la entidad contratante, por la decisión antitécnia de los funcionarios responsables de la contratación.
[1] Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo.
Magister en Derecho Administrativo, por la Escuela de Post grado de la UNT. Doctorado concluido en la Escuela de Post grado de la UNT.
Experto en Derecho de Contrataciones Públicas, Riesgos en Contrataciones Públicas, Derecho de la Construcción, Especialista en Licitaciones Internacionales con Directrices del Banco Alemán KfW. Árbitro en Contratación Pública. [email protected]
[2] El ius puniendi, entendida como aquella atribución del Estado, por la cual sanciona conductas ilícitas de las personas, y se bifurca en dos grandes ramas: el derecho penal, y el derecho administrativo sancionador.
[3] Los contratos de aprovisionamiento son aquellos de bienes servicios u obras mediante los cuales las entidades contratantes cubren sus necesidades para cumplir con sus metas y objetivos institucionales.
[4] Artículo 119. Penalidades – Decreto Supremo 009-2025-EF
119.1. El contrato establece la penalidad por mora y otras penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.
119.2. La suma de la aplicación de las penalidades por mora y de otras penalidades no debe exceder el 10% del monto vigente del contrato o, de ser el caso, del ítem correspondiente.
119.3. Estas penalidades se deducen de los pagos a cuenta, pagos parciales o del pago o liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se descuenta del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.
[5] Artículo 163. Otras penalidades – Decreto Supremo 344-2019-EF
163.1. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 162, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, incluyen los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
163.2. Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora.
[6] Artículo 120.4. del DS 009-2025-EF “El retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada. Adicionalmente, se considera justificado el retraso y en consecuencia no se aplica penalidad, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. En este último caso, la calificación del retraso como justificado por parte de la entidad contratante no da lugar al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo”.
[7] Prescrito en el artículo 376 del Código penal expone: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
[8] Prescrito en el artículo 376 del Código penal expone: “El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
