Sumario: 1. La autonomía de la voluntad en el leasing. 2. Aproximaciones al concepto del leasing. 3. Figuras similares al contrato de leasing. 3.1. Leasing operativo. 3.2. Leasing broker. 3.3. Lessoragent. 3.4. Leaseback. 3.5. Leveraged Lease o arrendamiento financiero apalancado. 3.6. Leasing inmobiliario y mobiliario. 3.7. Arrendamiento financiero industrial. 3.8. Leasing promocional.

 1. La autonomía de la voluntad en el leasing

El Derecho, como toda disciplina social, es un campo de estudio que, entre otros aspectos, busca maximizar el bienestar de la comunidad: establecer pautas para mejorar las relaciones sociales (en nuestro caso, las relaciones socio-jurídicas). Va creando instituciones jurídicas para lograr dichos fines dependiendo de variables contextuales y políticas.

La materia del Derecho Civil y Comercial no es la excepción a lo mencionado. Lo vemos desde lo estudiado en Derecho de las Personas hasta lo estudiado en Responsabilidad Civil. Una manifestación de ese carácter evolutivo lo podemos encontrar también en la tendencia unificadora del derecho civil y comercial, sin pretender –claro está– desconocer ciertos caracteres especiales de ambas subdisciplinas, pues ambos, como vemos, no son campos aislados que se construyen sobre meras especulaciones o disquisiciones puramente teóricas y/o abstractas, afán del positivismo y de su preocupación por el estudio de la norma. Se evidencia también como estas y otras instituciones se explican en un plano socio político.

Dentro de ello, el derecho de los contratos, tanto civiles como mercantiles, tiene una funcionalidad contextual que ha ido variando a medida que la sociedad cambiaba. Es fácil darse cuenta de ello, pues no es lo mismo hablar de contratos hoy que hace quinientos años: se han desarrollado nuevas formas de contratación básicamente por los cambios en el surgimiento y formación de la revolución industrial y del capitalismo.

Por ello, no menos que acertada es la apreciación de ARIAS-SCHREIBER al considerar que el momento esencial de la economía es la transacción, y esta sólo es posible gracias al contrato, de ahí que el contrato haya sido considerado como un sistema de transacciones cuya función básicamente consiste en permitir la planificación del intercambio y hacer posible la transacción en caso de incumplimiento[1].

En este proceso evolutivo, el concepto de autonomía privada se modificó adquiriendo así, nuevos matices; no obstante, sin nunca dejar de ser una fuente creadora de nuevas formas de contratación. Pues el contrato, como bien se ha señalado, “es un instrumento destinado a viabilizar, a través de la programación de reglas privadas, la satisfacción de las necesidades individuales de diversa índole, sean o no económicas”[2].

La autonomía privada, como mencionamos, ha sido fundamental a la hora de constituir nuevas formas de contratos en diferentes momentos de la historia. Una de esas nuevas formas la encontramos en el leasing financiero que ha tenido repercusión en muchos países, entre ellos el nuestro.

En el derecho romano la convención era la base y elemento esencial del contrato; no obstante, la simple convención o pacto no era suficiente para producir obligaciones entre las partes, sino que estas debían estar revestidas de ciertas solemnidades exigidas por el derecho civil.

Así, en el derecho romano se utilizó la categoría de contratos de nominados para fijar de modo cerrado la posibilidad de crear obligaciones, siendo así que solo en los casos permitidos por ley podían surgir obligaciones de fuente contractual. Posteriormente el derecho justinianeo incorporó los contratos innominados con la finalidad de flexibilizar la evidente rigidez[3].

Por su parte, el leasing fue creado y pensado para satisfacer las necesidades de crecimiento de las empresas[4] en periodos en las que éstas se encuentran con capital limitado o insuficiente. Así, las empresas  ven en esta modalidad de financiamiento una oportunidad para obtener liquidez y hacerse de bienes de capital o recursos rápidamente, sin desembolsar para ello fuertes sumas de dinero al contado, todo ello les permite; por ejemplo, solucionar posibles deficiencias o problemas de equipamiento e innovación tecnológica.

En consecuencia, las partes al ejercer su autonomía contractual, ponen una vez más al descubierto lo fundamental de la autonomía y libertad contractual en el crecimiento empresarial.

Por lo dicho, podemos fácilmente notar que una parte principal (si no la más importante) en la que centra sus inversiones la empresa, están representadas por la infraestructura en general de la misma, las cuales naturalmente se encuentran materializadas en propiedades, llámense fábricas, equipo, maquinarias, en otras palabras, los llamados bienes del activo fijo tangibles, que han de emplearse por un período largo en las operaciones regulares de la empresa, sea en la producción o para el suministro de bienes y servicios, también para arrendarlos a terceros o utilizarlos en labores administrativas, pero que normalmente no suelen destinarse a la venta[5].

La obtención de los mencionados bienes del activo fijo, generalmente representan una fuerte inversión de dinero del cual una determinada empresa puede –como se mencionó anteriormente– no disponer, motivo que impulsa a esta a recurrir a las diversas opciones de financiamiento que el mercado oferta ante una necesidad de capital de inversión.

Una de esas opciones es la que analizaremos: el arrendamiento financiero, llamado también contrato de leasing[6], que viene a ser en resumidas cuentas, un contrato con derecho de compra, en donde, en un primer momento, el arrendador adquiere un bien para traspasar los derechos de uso del mismo al solicitante a cambio del pago de determinadas cuotas durante un plazo convenido, al término del cual, el arrendatario tiene la opción de comprar el bien arrendado pagando el valor residual[7] en el  contrato (opción de compra); o simplemente, no ejercer la opción de compra y por tanto devolver el bien al arrendador.

2. Aproximaciones al concepto de leasing

En el Perú el leasing financiero no está regulado, en principio, por el Código civil, sino por diversas leyes especiales (siendo la columna vertebral el D.L. 299). Las cuales se fueron emitiendo por necesidades que la sociedad moderna ha ido teniendo a lo largo de los últimos años.

Desde una perspectiva etimológica, la expresión leasing proviene del verbo tolease en inglés[8]. El que podría traducirse, literalmente, como arrendar o dar en arriendo; sin embargo, tomando en cuenta variables económicas y contextuales, el término presenta una mayor complejidad, por lo que ha tenido diversas traducciones en cada ordenamiento jurídico como veremos[9].

En cuanto a nuestro tema, nos enfocaremos en el llamado leasing financiero. No profundizaremos en otras especies de leasing como por ejemplo (en una clasificación general) el llamado leasing operativo.

En cuanto al término usado en castellano, se ha señalado que “en la búsqueda de la expresión más apropiada en nuestro idioma, se ha propuesto llamarla locación financiera, crédito-locación; aunque bien se ha observado que estas denominaciones anteponen la locación como elemento principal de este contrato, lo que es un equívoco, pues en verdad se trata de un contrato de crédito y no de un contrato de locación, ya que esta figura jurídica es solo un medio para instrumentar el préstamo[10].

En otras palabras el leasing viene a ser un contrato entre el arrendador, que en este caso es la entidad financiera y el arrendatario o sea la empresa que requiere el servicio, para la adquisición de inmuebles, maquinarias o equipos bajo la modalidad de arrendamiento, en el cual se pactan las cuotas a pagar dentro de un determinado período por la financiación efectuada.

Por otro lado, si intentamos acercarnos a un concepto, la doctrina nacional ha mencionado que “es un contrato por el cual una empresa o persona natural, que desea usar y disfrutar de un bien, acude, a una empresa de leasing, para que esta última la adquiera con tal propósito”[11].

Dado un concepto aproximado, es necesario subrayar que el contrato de leasing tiene repercusiones no solo en el plano contractual o comercial, sino, como veremos, también lo tiene en otras disciplinas como el  de los derechos reales y otros.

En este orden de ideas, desde una perspectiva teleologica se podría preguntar sobre la utilidad de la estudiada institución. Pues bien, la utilidad de esta institución radica, esencialmente, en ser una forma segura, moderna y eficiente de financiamiento. Ello es así, pues el leasing explica una modalidad de endeudamiento a mediano o largo plazo para que, en principio, se adquieran activos fijos para proyectos personales o empresariales.

Sin embargo, en el caso peruano, con la reciente modificación legislativa[12], la utilidad de la estudiada institución ha adquirido particulares objetivos. Así un punto medular vendría a ser la adquisición de vivienda por parte de familias con una renta baja.

No obstante para algunos autores como MORELLO o GHERSI el leasing ‘‘no es un buen instrumento para la adquisición de inmuebles destinados a viviendas, porque es un contrato de empresa, poco apto para las finalidades protectorias del adquiriente. De allí que se ha considerado inapropiado incluirlo dentro de una ley que se dicta con esa finalidad (Ley 24441), lo cual ha sido confirmado por las costumbres, que dieron poca cabida al leasing inmobiliario destinado a viviendas’’[13], además que ‘‘también se ha considerado que regular al leasing como garantía de bienes muebles es inapropiado, porque es una técnica antigua, superada por la posesión y la inscripción registral’’[14].

3. Figuras similares al contrato de Leasing

A partir del contrato de leasing, en términos generales, se han ido desarrollando nuevas versiones de arrendamiento financiero. Por ello, es necesario distinguir al leasing financiero de la otra especie de leasing (dentro de la clasificación general): el leasing operativo. Asimismo, también se la debe distinguir de otras figuras similares o variantes a fin de evitar confusiones.

Por otro lado, la expresión leasing, en el campo comercial o mercantil, suele venir acompañado de otros términos haciendo referencia a diversos significados que tendrán uso dependiendo de tal o cual contexto. Estos pueden presentar alguna similitud con la institución aquí estudiada, sin embargo, no se identifican con ella.

Desde el punto de vista legal, el leasing es un contrato flexible, porque admite modalidades y subtipos, y no homogéneo desde el punto de vista causal, ya que admite que las partes lo celebren teniendo fines diferentes: financiero, garantía, compra, locación. Por esta razón conviene distinguir elementos generales del tipo[15], que son los contemplados en la definición dada por el proyecto de 1998, de otros especiales que regula la Ley 24441.

3.1. Leasing operativo

Como primer punto, se suele contraponer el leasing operativo al leasing financiero. Ambos como subtipos de leasing en una clasificación general. Pues bien, ¿qué es el leasing operativo y qué lo diferencia del leasing financiero?

En realidad el concepto fundamental del leasing operativo es similar al financiero, esto es el hecho por el cual se ceden en uso unos determinados bienes a cambio del pago de unas cuotas periódicas.

Buscando una aproximación, se ha mencionado que el leasing operativo “es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, habitualmente fabricante o proveedora, denominada arrendadora, se obliga a ceder, durante un plazo determinado, el uso de un bien o bienes a otra empresa, denominada arrendataria, a cambio de una renta periódica como contraprestación”[16].

En palabras de ARIAS-SCHREIBER La distinción entre un leasing financiero y un operacional radica en el tipo de obligación asumida por el tomador. Cuando el efecto de las estipulaciones contractuales es tal que el tomador garantiza que el dador recuperará su inversión, el propósito primario del contrato es usualmente el de proveer un método de financiación para el tomador.[17]

Como características distintivas del leasing operativo podemos mencionar[18]:

• El arrendador es el fabricante o distribuidor y no una entidad financiera especializada.
• El canon de arrendamiento comprende todos los gastos que pueda tener el bien.
• El contrato generalmente es de corta duración (1 a 3 años).
• El bien se devuelve, no hay opción de compra.
• La elección del bien la efectúa el arrendatario, entre los que tenga el arrendador.
• El contrato tiene función esencialmente operativa: el uso del bien.

Si hablamos en términos de importancia en cuanto número de operaciones realizadas, el leasing operativo más relevante es el que se desarrolla en torno a los bienes vehiculares[19] sean estos livianos o pesados, el cual incluye también su gestión y administración.

3.2. Leasing broker

Es un corredor intermediario de leasing, el cual aporta asistencia al posible tomador y ofrece sus relaciones financieras para hallar los medios para el arriendo del bien que desea. El tomador selecciona el bien y concluye el trato el trato con el  proveedor mediante la intervención de la empresa de leasing que realiza el financiamiento. El proveedor está respaldado por la entidad financiera (empresa leasing) y esta conserva el título de propiedad del bien adquirido como una forma de garantía real. La compañía de leasing broker percibe una comisión como intermediaria[20].

3.3. Lessoragent

Se presenta en los casos en que la empresa de leasing compra directamente a los fabricantes o distribuidores (sin intervención del cliente frente a ellos) el bien que el tomador necesita usar. Simultáneamente lo alquila a este por un periodo de tiempo. La compañía arrendadora es propietaria del bien, el que debe serle devuelto al culminar el alquiler. Esta figura es distinta al leasing tradicional[21].

3.4. Leaseback

Por este contrato el futuro arrendatario financiero vende a una persona (la futura arrendadora financiera) un bien de su propiedad, y de inmediato, simultáneamente, lo toma en arrendamiento financiero. En otras palabras es el propio cliente el que vende el bien de su propiedad a la empresa de leasing y luego la alquila, consiguiendo de esta manera tanto transformar una deuda de corto plazo a largo plazo así como obtener una liquidez inmediata en las ventajas fiscales y una mayor rapidez en términos de amortización. Así el Leaseback  se constituye como una técnica de asistencia financiera que se materializa o concretiza mediante la adquisición previa de un bien de capital, su venta a un tercero y su coetáneo goce o uso del mismo[22].

Como bien menciona FARINA: “La expresión leasing (leasing back) en este caso está utilizada en un sentido amplio y no en el específico que hemos tratado precedentemente (leasing)”[23]. Se evidencia así que existen ciertas diferencias con la institución tratada.

Sin embargo, sin perjuicio de lo señalado, el leasing back se encuentra en el en art. 27 del D.L. 299[24], lo que nos puede llevar a la conclusión que es una forma o derivación de leasing, sin embargo, quedan claros los caracteres distintivos.

3.5. Leveraged Lease o arrendamiento financiero apalancado

Su elemento diferenciador es la presencia del tercero, además de la clara presencia de la empresa de leasing y el arrendatario. Esta tercera persona es en realidad un prestamista que junto con la empresa comparte los gastos de adquisición del producto.

La ley prevé que en caso de incumplimiento del pago de los préstamos por parte del arrendador, los prestamistas (también llamados lenders) no pueden actuar sobre él sino únicamente sobre el bien objeto del arrendamiento sobre el que evidentemente tienen un derecho preferente[25].

3.6. Leasing inmobiliario y mobiliario

La diferencia es como su mismo nombre indica una cuestión de naturaleza. El primero regirá en los casos de bienes inmuebles y su duración será relativamente larga (diez años como mínimo), en tanto que el segundo aplicará en casos de bienes muebles como equipos, mobiliario, entre otros que por la obvia razón de ser bienes fácilmente desgastables tendrá como consecuencia una duración del contrato mucho menor que el primero.

En opinión de OBIOL ‘‘el leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual’’[26]. 

3.7. Arrendamiento financiero industrial

Se puede considerar al arrendamiento financiero industrial un leasing de grandes proporciones, ya que se van a someter a arrendamiento equipos como aviones, buques, trenes y grandes máquinas en general, relacionándose muchas veces con el leasing internacional, llamado crossborder leasing, en el cual es muy importante considerar al momento de contratar –qué dudad cabe- la legislación de los países contratantes[27].

3.8. Leasing promocional

Este tipo de leasing surge el siglo pasado en Europa. Teniendo a Italia como uno de sus principales impulsores. Este país en respuesta a la descapitalización creciente de su industria nacional y a las dificultades que atravesaban sus pequeñas y medianas empresas en busca de un fácil acceso al crédito, ha impulsado mediante su actividad legislativa la búsqueda de nuevos y más eficaces instrumentos de actuación en la economía.  De esta manera surgió una institución nueva con el objeto de satisfacer dichas necesidades y -claro está- como derivación del Leasing que ya conocemos: el leasing promocional.

OBIOL ANAYA nos informa sobre dos modalidades al respecto: el leasing promocional directo y el indirecto. El primero se genera cuando es el Estado el que directamente interviene en el mercado y es indirecto cuando este leasing de promoción es operado por empresas privadas[28].

[1] ARIAS-SCHREIBER, MAX. Contratos Modernos. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 7.

[2] VÁSQUEZ, Walter. «Contrato, autonomía privada e intervención de la justicia constitucional». Gaceta Constitucional, Nº 69. Lima, 2013, p. 222.

[3] LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Contractual: nuevas formas contractuales. Lima: Palestra, 2001, p. 21.

[4] Podemos concebir a la empresa como una organización que se encuentra durante todo el período de su existencia en la búsqueda constante de la eficiencia y productividad sustentada estas sobre los costes de transacción. En palabras de COASE: las empresas existen a causa de los costes de transacción, esto es, de los costes de organizar la producción mediante transacciones en el mercado. Citado por ARIAS-SCHREIBER, óp. cit, p. 8.

[5] Los activos fijos tangibles a excepción del terreno o planta trasladan su valor en forma gradual a los bienes producidos o a los servicios prestados hasta el término de su periodo de utilidad. El valor de los intangibles de la misma manera se traslada también al valor final del producto o servicio; sin embargo, los activos intangibles son la fuente más importante de la organización pues otorgan ventajas competitivas sobre otras empresas. Estudios de mercado han dejado en evidencia el crecimiento del valor de los intangibles frente a los tangibles, así el realizado por el Instituto de Brooking muestra que los activos tangibles en 1982 representaban el 62 % del valor del mercado de las organizaciones industriales, 10 años después en 1992 la proporción había bajado hasta el 38%, estudios más recientes estiman en un 10 % el valor de los mismos.

[6] En doctrina existe un gran debate sobre si encuadrarlo o no como arrendamiento financiero, compra-venta a plazos, entre otros. Para algunos autores lo correcto sería tratarlo con Leasing propiamente dicho, sin alteraciones o absurdas adaptaciones a la legislación regional o local, debiendo comprender que en realidad al ser una institución jurídica extranjero no debería recibir nombre ni significación distinta a la originaria.

[7] El mismo que viene a ser la diferencia entre el precio de adquisición inicial que tuvo el arrendador más los gastos e intereses, y las cantidades abonadas por el arrendatario

[8] Desde un enfoque histórico, se ha explicado que “la primera aplicación del leasecon fines financieros, recuerda GIOVANOLI, recién se llevó a cabo en 1936, fecha en la que la cadena de supermercados de California celebró un contrato de sale and lease back con una empresa bancaria. Por entonces, igualmente, en Ohio una empresa almacenera vendió el inmueble en el cual operaba a una empresa bancaria, que intervino a título de trustee, es decir, por cuenta de unos inversionistas privados. A continuación, el trusteeentregó el inmueble en leasea la empresa usuaria, que fue la vendedora, por un plazo de 99 años acompañada de una opción de compra. Esta técnica, inspirada en los procedimientos de financiación de bienes ferroviarios, practicada desde 1880 con el nombre de Equipment trust agreements o Philadelphia plan, alcanzó pronto gran auge en el Estado de Ohio como consecuencia de las elevadas tasas de impuestos para la constitución de hipotecas”. LEYVA SAAVEDRA, José. El leasing y su configuración jurídica. En: Universitas,  N° 106, Bogotá, p. 747.

[9] Así, en los países anglosajones se utiliza extensamente el término Leasing. Por su parte Francia utiliza el término créditbail, a su vez Bélgica adopta el término locationfinancement, mientras que España se ha propuesto diversas nominaciones tales como: préstamos en arrendamiento, alquiler-financiación, préstamo locativo, préstamo alquiler, crédito arrendamiento, locación venta, etc. Para más información: BRAVO, Sydney. Contratos Modernos, contratos atípicos e innominados, Segunda Edición, Ediciones Legales, Lima: 2010, p. 308.

[10] FARINA, Juan. Contratos Comerciales Modernos. 2º ed. Editorial Astrea. Buenos Aires 1999, p. 525 y 526.

[11] CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos Típicos. Tomo I. Palestra, Lima, 2010, p. 370.

[12] Nos referimos al Decreto legislativo Nº 1177 el cual establece “un régimen especial y facultativo para la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda; así como promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento para vivienda, en el marco de la política de Estado de reducción del déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país. (artículo 1). Analizaremos con posterioridad dicho decreto.

[13] MORELLO, AUGUSTO, aspectos procesales de la ley 24441, de financiamiento y construcción de viviendas, J.A. 1995-II-765; GHERSI, CARLOS, La ley 24441 de financiamiento y construcción de viviendas y la reforma a los códigos civil y comercial-economía y derecho. Los nuevos lineamientos del neoliberalismo’’, L.L. 1995-B-1112. Citado por: LORENZETTI, Ricardo. Derecho Contractual, Nuevas formas contractuales. Contratos de larga duración, contratos de crédito y financieros, leasing, fideicomiso. Lima: Palestra Editores, 200, p. 167.

[14] LE PERA, AERGIO. Salvedades del Doctor Sergio Le Pera, al proyecto de reformas del Código civil, comisión 468/92. Citado por: LORENZETTI, Ricardo. Ibídem.

[15] LORENZETTI, Ricardo. Op. cit., p. 174.

[16] LEYVA SAAVEDRA, José. Op. cit., p. 757.

[17] ARIAS-SCHREIBER,Max. Óp. cit., p.25.

[18] MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho comercial. Tomo III. Grijley. Lima, 2006, p. 357.

[19] El valor residual de este tipo de leasing es alto y suele ser el precio posterior del vehículo en el mercado de ocasión generando por lo tanto una cuota reducida.

[20] FARINA, Juan. Op. cit., p. 526.

[21] Ibíd., p. 527.

[22] LEÓN TOVAR, Soyla. El Arrendamiento financiero en el Derecho mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 1989,  p. 132.

[23] Ibíd., p. 539.

[24] Artículo 27º.- En todos los casos en que la locadora adquiera de una empresa un bien, para luego entregárselo a ella misma en arrendamiento financiero, dicha transferencia está exonerada del impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo en su caso.

[25] CASTILLO VÁSQUEZ, Cynthia. Leasing, Actualidad Financiera, N° 243, noviembre, 2011. VII-2.

[26] OBIOL ANAYA, Erik. Contratos Mercantiles, contratos modernos. Grijley, Lima: 2016, p. 46.

[27] CASTILLO VÁSQUEZ, Cynthia. Op. cit.

[28] OBIOL ANAYA, Erik. Op. Cit.,, p. 47.