Fundamento destacado.- 6. De acuerdo con el artículo 7.°, inciso c), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, concordante con el artículo 7.º, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 16 de diciembre de 1966, de los cuales el Perú es parte suscribiente y, por consiguiente, son leyes de la República, la promoción o ascenso del trabajador dentro de su trabajo es un derecho humano que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental. En dicho contexto, y si bien el ascenso en la carrera pública no es un derecho automático del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administración es una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad. Se ingresa a la carrera pública con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en función de las calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicios. Aplicar criterios distintos en la promoción o ascenso de un trabajador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 2763-2003-AC/TC, LIMA
JESÚS ELOY ALFARO ROZAS Y OTROS
En Lima, a los 25 días del mes de mayo del 2004, reunido el Tribunal Constitucional en pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando Calle Hayen, en representación de don Jesús Eloy Alfaro Rozas y otros, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 168, su fecha 31 de enero de 2003, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 05 de abril del 2002, los señores Jesús Eloy Alfaro Rozas, Gustavo Merardo Gutiérrez Pizarro, Manuel Armando Ruiz Gutiérrez y Alejandro Javier Boeoutis Candahuana, interponen acción de cumplimiento contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Procurador encargado de los asuntos judiciales de dicho sector, solicitando el cumplimiento de la Ley N.° 27550 y que, por consiguiente, se expida una Resolución Suprema que, subsanando la omisión de no haberlos considerado en una Resolución Suprema N.° 017-2002-RE, ordene, en vía de regularización, su ascenso extraordinario a la categoría superior que respectivamente les corresponda, con retroactividad al 01 de enero del 2002.
Manifiestan los recurrentes que el 06 de noviembre del 2001 se promulgó la Ley N.° 27550, que facultó al Ministro de Relaciones Exteriores para nombrar una Comisión Especial encargada de revisar los retiros y ceses indebidos de diplomáticos ocurridos en el año 1992, con el fin de que todos aquellos funcionarios que, como ellos, estuviesen en dicha situación, fuesen reincorporados al servicio diplomático, añadiéndose el injusto periodo de cese en la categoría diplomática a la que tuviesen en la fecha de entrada en vigor de la mencionada ley; encontrándose a su vez aptos para los procesos de ascenso a las categorías superiores que les correspondieran. Indican que la citada norma se dio para reparar el perjuicio causado por los citados ceses, y que, de acuerdo con su artículo 3.°, se los habilitaba para participar en un proceso extraordinario de ascensos que convocaría el Ministerio; y que, de acuerdo con ello, por Resolución Ministerial N.° 0978-2001-RE, del 09 de diciembre del 2001, se los reincorporó a la situación de actividad. Agregan que, posteriormente, mediante Decreto Supremo N.° 095-2001-RE se aprobó el Reglamento para el Proceso de Promoción de Funcionarios del Servicio Diplomático de la República del año 2001, y paralelamente, por Decreto Supremo N.° 096-2001-RE, del 11 de diciembre del 2001, se convocó a proceso extraordinario de ascensos para los diplomáticos comprendidos en la Ley N.° 27550, debiendo puntualizarse que, conforme al artículo 5.° de dicha norma, la Comisión Especial debía levantar un acta firmada por todos sus miembros en la cual obrara el detalle de los resultados de sus deliberaciones, consignando la relación de los funcionarios que, a su criterio, deberían ser promovidos. Añaden los demandantes que, en su caso, dicha acta fue suscrita el 29 de diciembre del 2001, y que, no obstante que en ella se consideró su promoción, fueron omitidos en la Resolución de nombramiento extraordinario, incumpliéndose de este modo la Ley N.° 27550.
El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores deduce las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la vía administrativa; y, en cuanto al fondo de la controversia, estima que la demanda interpuesta resulta infundada, aduciendo que si bien la norma cuyo cumplimiento se exige estableció que los recurrentes podían participar en un proceso extraordinario de ascensos, dichos ascensos, en cuanto tales, implican un acto discrecional; precisando que, en todo caso, a lo único a lo que tienen derecho es a ser considerados postulantes, y que la acción de cumplimiento requiere la existencia de un mandamus evidente y probado que no amerite discusión alguna, lo que no se aprecia en el presente caso, en que se invoca la norma en forma antojadiza y arbitraria.
El Decimosegundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de mayo del 2002, declara infundadas las excepciones propuestas e infundada la demanda, por considerar que la Ley N.° 27550 ha sido cumplida en todos sus extremos por la demandada, ya que se reincorporó a los cesados; se les consideró su tiempo de servicios para el ascenso y se les dio la posibilidad de participar en un proceso de ascensos extraordinario. Por otra parte, indica que, si bien el Decreto Supremo N.° 096-2001-RE determinó las pautas para el proceso de ascenso extraordinario, su artículo 3.° precisa que se trata de una propuesta, y, por lo tanto, no asume carácter obligatorio ni vinculante.
La recurrida confirma la apelada, argumentando que la Ley N.° 27550 ha sido cumplida a cabalidad y que, en todo caso, el Decreto Supremo N.° 096-2001-RE no concedió derecho, ni mucho menos ordenó ascensos en forma inmediata.
FUNDAMENTOS
- La demanda tiene por objeto que se dé cumplimiento a la Ley N.° 27550 y, por consiguiente, se expida una Resolución Suprema que, subsanando la omisión de no haberse considerado a los recurrentes en la Resolución Suprema N.° 017-2002-RE, ordene, en vía de regularización, su ascenso extraordinario a la categoría superior que respectivamente les corresponda, con retroactividad al 01 de enero del 2002.
- En el presente caso, se trata de una acción de cumplimiento interpuesta ante el incumplimiento de la Ley N.° 27550, norma que estableció tres objetivos: a) Facultar al Ministerio de Relaciones Exteriores para designar una Comisión Especial encargada de revisar y evaluar, en cada caso, los ceses indebidos de los funcionarios del servicio diplomático, ocurridos en el año 1992, con el fin de determinar quiénes deberían ser reincorporados (Artículo 2°); b) Añadir al tiempo de permanencia en la categoría diplomática que tuviesen los funcionarios repuestos a la fecha de entrada en vigor de dicha norma, el período en el que estuvieron indebidamente cesados (Artículo 3°, párrafo primero), y c) Facultar a los funcionarios repuestos para participar en un proceso extraordinario de ascensos que convocaría el Ministerio de Relaciones Exteriores (Artículo 3°, párrafo segundo).
- De lo expresamente reconocido por las partes, queda claro que los tres objetivos de la mencionada ley fueron cumplidos a cabalidad, pues los recurrentes indebidamente cesados por decisiones arbitrarias adoptadas años atrás, fueron repuestos en la carrera diplomática, considerándoseles íntegramente su tiempo de servicios, y se les permitió participar en el proceso extraordinario de ascensos convocado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Siendo ello así, la acción interpuesta carecería de todo objeto; sin embargo, los demandantes persisten en que durante el proceso extraordinario de ascensos, reglamentado por el Decreto Supremo N.° 096-2001-RE, se vulneraron sus derechos constitucionales, específicamente el de igualdad ante la ley, pues pese a que la Comisión de Personal encargada de evaluarlos emitió pronunciamiento en forma totalmente favorable, no se los consideró en la resolución que aprobó los ascensos.
- Este Colegiado estima que el objeto de la demanda no es tanto demandar el cumplimiento de la Ley N.° 27550, sino más bien cuestionar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, y que por ello la vía idónea para resolver la controversia no es la acción de cumplimiento, sino el amparo.
- Aunque en aplicación del principio de suplencia de la queja deficiente, previsto en el artículo 7.° de la Ley N.° 23506, se podría declarar la nulidad del procedimiento seguido y devolver los actuados al juez competente a efectos de que la pretensión sea tramitada como amparo, este Tribunal considera innecesaria la aplicación de tal principio, habida cuenta de la urgencia de restituir los derechos reclamados y de la correlativa necesidad de que el presente proceso se resuelva de forma oportuna y efectiva, de modo que se pronunciará de inmediato sobre el fondo de la controversia.
- De acuerdo con el artículo 7.°, inciso c), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, concordante con el artículo 7.º, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 16 de diciembre de 1966, de los cuales el Perú es parte suscribiente y, por consiguiente, son leyes de la República, la promoción o ascenso del trabajador dentro de su trabajo es un derecho humano que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, tiene el carácter de derecho constitucional y fundamental. En dicho contexto, y si bien el ascenso en la carrera pública no es un derecho automático del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administración es una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad. Se ingresa a la carrera pública con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en función de las calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicios. Aplicar criterios distintos en la promoción o ascenso de un trabajador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos.
- La discrecionalidad no puede entenderse como una competencia de la Administración cuyo ejercicio no pueda ser objeto de control judicial constitucional, ni tampoco puede entenderse que únicamente las evaluaciones deban realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente obvio que esa facultad sólo podrá ser considerada válida si es conforme a la Constitución; y su ejercicio legítimo, si, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los derechos a la igualdad ante la ley y al trabajo. En ese sentido, la discrecionalidad –que existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público– tiene como requisito la razonabilidad y no puede ser sinónimo de arbitrario, que es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, y desprendido o ajeno a toda razón capaz de explicarlo. Es por ello que, en el acto discrecional, la fundamentación debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas, de acuerdo con los criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Así lo entiende Tomás-Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 80, octubre- diciembre de 1993] al señalar que “el concepto de arbitrariedad se vincula así, en su esencia última, al concepto de motivación, de la que los humanos no podemos prescindir en cuanto entes de razón, ni en el plano del logos, que es y no puede dejar de ser el del pensamiento (se piensa con palabras), ni, por supuesto, en el plano del Derecho, es decir, del pensamiento y del razonamiento jurídico. El Derecho exige siempre justificación, demanda razones, preserva la razón. Su naturaleza es justificar decisiones, actuaciones. Por eso no puede y no podrá nunca rehuir la cuestión del fundamento, de la motivación.” (…).
- En el presente caso, conforme aparece del Acta de la Reunión de la Comisión de Personal para el Proceso Extraordinario de Ascensos establecido por el artículo 3.° de la Ley N.° 27550, reglamentado por Decreto Supremo N.° 096-2001-RE, con fecha 29 diciembre del 2001, se procedió a efectuar la recomendación de las promociones de funcionarios diplomáticos en el marco del proceso extraordinario de ascensos. En dicha acta, obrante de fojas 10 a 12 de autos, fueron recomendados como candidatos al ascenso los demandantes de la presente causa.
- Aun cuando el Acta referida en el párrafo anterior dejó establecido que la puesta en práctica de las recomendaciones formuladas dependía de que los funcionarios involucrados hubiesen alcanzado el ascenso recomendado para ellos en el marco del Proceso Ordinario de Ascensos 2001, aparece de la Resolución Suprema N.° 004-2002-RE, del 03 de enero del 2002, obrante de fojas 15 a 16 de autos, que los recurrentes fueron, en efecto, debidamente ascendidos a su status diplomático, tras haber cumplido con someterse a la evaluación distinta o paralela a la de carácter extraordinario. Cabe añadir que en los respectivos cuadros de mérito obrantes de fojas 60 a 67, figura que los recurrentes obtuvieron en cada caso, y según el nivel al que pertenecían, los más altos puntajes.
- Por consiguiente, habiéndose cumplido la condición sine qua non establecida en el Acta del 29 de diciembre del 2001, no se entiende por qué, pese a haberse reunido todos los requisitos legales y haber sido evaluados en forma favorable, obteniendo los mejores puntajes, la Resolución Suprema N.° 017-2002-RE, de aprobación de ascensos extraordinarios, no considera su ascenso extraordinario. Dicho proceder, obviamente, refleja un tratamiento injustificado, además de discriminatorio, si se tiene en cuenta que otros funcionarios diplomáticos que obtuvieron menores calificaciones que los recurrentes, sí fueron, en cambio, ascendidos.
- En el contexto descrito, este Colegiado enfatiza que, de acuerdo con el artículo 2.º, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, el derecho de igualdad ante la ley genera en la Administración el imperativo de no discriminar, por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, a los servidores públicos. En ese sentido, ha quedado acreditado en autos que los demandantes cumplieron los requisitos señalados para las evaluaciones y promociones de los funcionarios diplomáticos de acuerdo con el Decreto Supremo N.° 096-2001-RE, del 11 de diciembre del 2001, mediante el cual se convocó a proceso extraordinario de ascensos para los diplomáticos comprendidos en la Ley N.° 27550, y que, por el contrario, el Ministerio de Relaciones Exteriores, al no haber podido fundamentar las razones o circunstancias por las cuales la Resolución Suprema N.º 017-2002-RE, del 08 de enero del 2002, discriminó entre los seleccionados por la Comisión de Personal, ha infringido este derecho constitucional fundamental de igualdad ante la ley, tanto más cuanto que el Proceso Extraordinario de Ascensos no es ni puede ser un acto administrativo arbitrario, sino sujeto a derecho y conforme a los criterios establecidos por normas internacionales de jerarquía constitucional.
- Por otro lado, conviene tener presente que los recurrentes tienen expedito el derecho al ascenso, de modo que en el breve trámite que el mismo pueda exigir, las autoridades competentes del Ministerio de Relaciones Exteriores se servirán seguir el criterio jurisprudencial de este Tribunal; para tal efecto se deberá tener presente que a los actores no se les sea aplicable los artículos 54° y 55° de la Ley N.° 28091, del Servicio Diplomático, así como otras normas pertinentes.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,
HA RESUELTO
- Declarar FUNDADA la demanda interpuesta, la que debe entenderse como acción de amparo.
- Ordena que el Ministerio de Relaciones Exteriores expida la Resolución Suprema que disponga, en vía de regularización, el ascenso extraordinario de los señores Jesús Eloy Alfaro Rozas, Gustavo Merardo Gutierrez Pizarro, Manuel Armando Ruiz Gutierrez y Alejandro Javier Boeoutis Candahuana a la categoría superior que respectivamente les corresponda, con retroactividad al 01 de enero del 2002.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
