¿El arbitraje en Perú se encuentra en peligro? A propósito de las propuestas de Pedro Castillo y Keiko Fujimori

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Sumario: 1. Introducción, 2. Las propuestas de Jose Pedro Castillo Terrones, 3. Las propuestas de Keiko Sofia Fujimori Higuchi. 4. Reflexión final.


1. Introducción

A puertas de las elecciones presidenciales en Perú, es importante tener un voto informado sobre las propuestas de los candidatos presidenciales. En mi caso, he revisado las propuestas de Pedro Castillo y Keiko Fujimori y me permito compartir algunas reflexiones sobre las propuestas de estos candidatos presidenciales respecto del arbitraje.

Es importante precisar que mis reflexiones y opiniones no son de carácter político y no tengo ninguna inclinación política por los candidatos. En consecuencia, las reflexiones que les presento son estrictamente de contenido académico. Asimismo, mis reflexiones no son sobre todo el plan de gobierno sino sobre las propuestas que tienen un impacto en el arbitraje, para lo cual, desde luego, se debe revisar todo el plan de gobierno.

Debemos recordar que el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que tiene diversas ventajas. Quizá una de las ventajas más importantes es que las partes tienen la oportunidad de diseñar las reglas del proceso arbitral como mejor convenga a sus derechos.

Así, si las partes lo desean puedan establecer plazos cortos para la presentación de sus escritos postulatorios (cinco días, por ejemplo) o plazos largos (30 días, por ejemplo), pueden establecer que el cómputo de plazos se realice en días calendario o días hábiles, también pueden pactar que se realice una Audiencia Única o pueden establecer varias Audiencia.

En suma, las partes pueden diseñar el proceso arbitral de la manera que mejor resulte conveniente a sus derechos, pero siempre respetando los derechos fundamentales de las Partes como el del debido proceso.

Esta libertad que tienen las partes desde mi punto de vista, es un derecho fundamental que tiene un reconocimiento constitucional pues como es bien conocido, el arbitraje tiene carácter jurisdiccional reconocido por nuestra Constitución y por el Tribunal Constitucional.

2. Las propuestas de Jose Pedro Castillo Terrones (Perú Libre)

El Plan de Gobierno presentado por el Partido Perú Libre cuyo candidato presidencial es el señor Jose Pedro Castillo Terrones lo pueden encontrar aquí.

De las seis primeras páginas del Plan de Gobierno se puede apreciar que el ideario y programa de Perú Libre es firmado por el Dr. Vladimir Cerrón Rojas, secretario general nacional y líder fundador de dicho partido.

En la página 47 del Plan de Gobierno, se señala que el Estado peruano pierde en el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) más del 90% de los arbitrajes en claro beneficio del empresario privado. Además, señala que se trata de una cadena de corrupción y sobornos que comienza en OSCE y termina en el ente gubernamental que tiene que efectuar el pago.

Reorganizar el OSCE. Es lamentable que el Estado peruano pierda en el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) más del 90% de los arbitrajes en claro beneficio del empresariado privado, no solo dándoles la razón injustamente, sino además indemnizándolos con montos astronómicos, previo soborno y corrupción. Esta cadena de corrupción comienza en el OSCE, órgano dependiente del MEF, y concluye en el funcionario del ente gubernamental que tiene que efectuar el pago. No solo debe ser reorganizado, sino también descentralizado.

En las páginas 69 y 70 del Plan de Gobierno, se señala que para lograr un control jurídico comercial se creó un sistema de justicia internacional al servicio de las transnacionales las que con capital mundial crearían mantos de impunidad y que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Corte Internacional de la Haya, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (Uncitral) son centros de control comercial para ejercer control jurídico comercial sobre las naciones.

Centros internacionales de arbitraje. Para lograr el control jurídico comercial se creó un sistema de justicia internacional al servicio de las transnacionales, las que están parcializadas con el gran capital mundial a quien terminan por cubrir con mantos de impunidad. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, la Corte Internacional de la Haya de la ONU, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), etc., son centros de control comercial para ejercer control jurídico comercial sobre las naciones. Los árbitros se enriquecen por cada causa vista fallando a favor de quienes logran corromperlos, aparte de las comisiones y el pago de los litigantes, cada árbitro gana entre 200 a 300 mil USD por caso. Para contrarrestar este fenómeno la propuesta es crear el Centro de Solución de Disputas de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) o los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) como centros de arbitrajes.

Preferí copiar y pegar las propuestas que se encuentran en el Plan de Gobierno para que leen las propuestas directamente de la fuente y no piensen que se trata de una interpretación.

En mi opinión, estas propuestas son un claro ejemplo del desconocimiento sobre el arbitraje y que podrían llegar a poner en peligro dicha institución llegando incluso a su eliminación, pues al partir de premisas erradas, las ideas que pretendan implementar no tendrían bases y la institución terminaría colapsando y siendo eliminada.

Me gustaría acompañar este artículo con estadísticas, pero debido al formato del artículo de momento no me resulta posible, pero les compartiré algunas reflexiones sobre las premisas erradas del Plan de Gobierno de Perú Libre (Pedro Castillo-Vladimir Cerrón).

El Plan de Gobierno toma como termómetro que el Estado pierde el 90% de los arbitrajes en OSCE en beneficio del empresario privado. Además, señala que se trata de una cadena de corrupción y sobornos que comienza en OSCE y termina en el ente gubernamental que tiene que efectuar el pago.

Sin embargo, no se tiene en cuenta que el Estado no solo participa en arbitrajes que son administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA) del OSCE, sino que el Estado participa en Arbitrajes Ad Hoc y Arbitrajes Institucionales ante el Centro del Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, entre otros. Resulta claro que no se tiene una visión completa y real sobre los arbitrajes en los que participa el Estado.

Me genera la impresión que tampoco se tiene en cuenta que el Estado no solo participa de arbitrajes OSCE, sino que también participa de arbitrajes en los que no se aplica la Ley de Contrataciones del Estado como las controversias derivadas de los Contratos APP, Programas Especiales como Qali Warma, Contratos que son financiados por organismos internacionales como la OIM. Es decir, no se está teniendo en cuenta que el arbitraje es un mecanismo que ayuda a la solución de controversias de manera eficiente y oportuna de manera amplia y no solo restringida a OSCE.

La propuesta también parte de que el Estado pierde el 90% de los arbitrajes y suelta esta cifra sin ningún sustento que en la población puede generar un alto grado de descontento. En suma, esta cifra suelta no tiene ningún fundamento y es alarmista.

Lo cierto es que, en el 2015, la Contraloría General publicó un informe señalando que el Estado perdía el 70% de los arbitrajes en el periodo del 2003 al 2013. Sin embargo, este informe debe ser correctamente contextualizado. Al respecto, Alfredo Bullard señaló que:

La sensación de que al Estado le va pésimo en el arbitraje no es cierta: es condenado a pagar en el 70% de los casos, gana totalmente en el 27% y solo el 3% acaba en acuerdo conciliatorio o transacción. Los números no se diferencian mucho de lo que pasa en todo arbitraje. Usualmente el demandante saca algo. Las demandas se presentan porque se ve alguna posibilidad de éxito.

Más interesante aún son los montos que se ordenó pagar: en 10 años se demandaron poco menos de 2.300 millones de soles. Se condenó a pagar poco más de 1.200 millones, es decir, poco más del 50%. El porcentaje parece más que razonable.

Pero los números fríos no dicen mucho si no se analiza por qué se ganó y por qué se perdió. El informe dice: “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral”. El informe reconoce que el arbitraje es un sistema adecuado. El problema no está en el árbitro sino en el jugador estatal.

Se concluye que los problemas principales están en la mala gestión de los contratos por parte de las entidades públicas: falta de capacitación de funcionarios, errores logísticos, mal diseño de procesos de selección o de los proyectos técnicos. Muchas veces se pierde porque el Estado llega muy mal parado al arbitraje. A ello se suma una débil capacidad de defensa del Estado. Debe mejorarse la capacitación de los procuradores, quienes muchas veces desconocen las reglas o la técnica de litigio en arbitraje.

Sumado a ello se señala que en el arbitraje está presente el fenómeno de la corrupción que comienza en OSCE. Nuevamente estamos frente a una premisa errónea, la corrupción es una enfermedad que no es propia del arbitraje, la corrupción no es una enfermedad de una institución sino de las personas. No se puede pensar combatir la corrupción cambiando o eliminando instituciones cuando el problema no es la institución sino las personas. Lo que debemos combatir es a las personas corruptas y no a las instituciones.

Sumando a ello, la propuesta desconoce totalmente la jurisdicción que tiene un Tribunal Arbitral pues quien resuelve una controversia no es OSCE, no es una institución arbitral, no son los secretarios arbitrales sino es un Tribunal Arbitral. El rol fundamental de resolver una controversia recae en los árbitros.

También es errado que una institución arbitral como CIADI u otras instituciones arbitrales ejerzan un control comercial sobre las controversias. El rol que cumplen las instituciones arbitrales es la de ayudar en la administración del proceso arbitral pero no resuelven las controversias. Nuevamente estamos frente a una propuesta que parte de una premisa errada.

En suma, mi opinión personal es que las propuestas de Perú Libre (Pedro Castillo – Vladimir Cerrón) parten de premisas erradas e inexactas que pueden poner en grave peligro no solo al arbitraje internacional sino también al arbitraje nacional.

3. Las propuestas de Keiko Sofia Fujimori Higuchi (Fuerza Popular)

El Plan de Gobierno presentado por el Fuerza Popular cuyo candidato presidencial es la señora Keiko Sofia Fujimori Higuchi lo pueden encontrar aquí.

En la página 2 del Plan de Gobierno de Fuerza Popular: Rescate 2021 es firmado por la señora Keiko Sofia Fujimori Higuchi.

De la revisión del Plan de Gobierno de Fuerza Popular no advierto ninguna propuesta relacionada sobre el arbitraje. Si es ello es bueno o malo lo dejo a criterio del lector.

4. Reflexión final

  1. El arbitraje contribuye de manera muy importante en la resolución de controversias aligerando la carga que se tiene en el Poder Judicial.
  2. El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que tiene diversas ventajas. Quizá una de las ventajas más importantes es que las Partes tienen la oportunidad de diseñar las reglas del proceso arbitral como mejor convenga a sus derechos.
  3. El arbitraje tiene carácter jurisdiccional reconocido por nuestra Constitución y por el Tribunal Constitucional.
  4. Las propuestas de Perú Libre (Pedro Castillo-Vladimir Cerrón) parten de premisas erradas e inexactas que pueden poner en grave peligro no solo al arbitraje internacional sino también al arbitraje nacional.
  5. Las propuestas de Fuerza Popular (Keiko Sofia Fujimori Higuchi) no están relacionadas al arbitraje. Si es ello es bueno o malo lo dejo a criterio del lector.
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