Sumario: I. Introducción; II. Los procesos de tenencia; III. Análisis de los conflictos que pueden acontecer en un proceso de tenencia; IV. Breve resumen de lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 04227-2010-PHC; V. Análisis de lo resuelto por el Tribunal Constitucional; VI. A manera de cierre; VII. Bibliografía citada.
I. Introducción
Muchas personas contraen nupcias con la gran esperanza de una vida feliz junto con la persona que dicen amar y además con la finalidad de constituir una familia que les permita obtener la felicidad que desde niños quisieron. Otras por su parte, optan por la convivencia, procreando hijos, los cuales muchas veces son considerados el motivo de su vida y la razón para permanecer unidos. Lamentablemente para las personas que optan por cualquiera de estas dos formas de vida, los resultados de sus decisiones no son siempre los esperados.
Al pasar el tiempo de matrimonio o convivencia, estas personas muchas veces se alejan deseando hacer una vida separados al considerar que no pueden continuar bajo el mismo techo. Alguno de ellos, no tienen interés de divorciarse o dar por concluida la relación, pero gran parte de ellos, al ver a los hijos que procrearon juntos, recuerdan que en un inicio eran pequeñas personas que les generaban muchas alegrías, pero ahora, pasan a ser simples «trofeos o símbolos de victoria obtenida» tras una dura guerra entre los cónyuges o convivientes por obtener la tenencia sobre ellos.
No puede dejar de observar que el supuesto pensamiento de los padres y madres al emplear la frase «quiero lo mejor para mi hijo», cuando muchas veces en el fondo a la frase «no me lo vas a quitar, el se queda conmigo».
Sin importar lo que resuelva el Juez en un proceso de tenencia, es la parte que vive con el menor durante el proceso el que finalmente se convierte en aquel que en la «praxis» tiene la decisión final. Si bien en la sentencia define la tenencia puede otorgar la tenencia del hijo o hija al otro progenitor, pasa muchísimo tiempo para que se dé cumplimiento a esta, e inclusive existen casos, en que solo se convierte en hermosas palabras con un fundamento y un fallo final que se quedan plasmadas en un papel pero que no se observa en la realidad.
La situación mostrada es la que se presenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el expediente 04227-2010-PHC/TC, la cual nos motivará a apreciar la finalidad de un proceso de tenencia y así también la real necesidad del cumplimiento de esta con el objetivo de preguntarnos ¿realmente vale la pena tener un proceso judicial con todos los gastos que este implica, para que la sentencia expedida en ella no se cumpla?, ¿se tiene en cuenta lo que en verdad necesitan los hijos cuya tenencia es materia de la litis o solo se les observa como «trofeos de guerra»? Acompáñenos en nuestro escape de la teoría para observar la realidad.
II. Los procesos de tenencia
Respecto de la tenencia, Alex Plácido Vilcachagua nos dice que los padres tienen el derecho y deber de tener a los hijos en su compañía y de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario (PLÁCIDO, 2002: p. 324). Este derecho-deber es el que muchas veces genera una serie de complicaciones entre los padres, cuando uno quiere hacer prevalecer este derecho sobre el otro.
Ante un conflicto entre los padres, los hijos e hijas son los que cumplen el papel de simples observadores y muchas veces son los que más sufren las decisiones de estos, ya que se encuentran en el campo de batalla sin saber lo que sucede y tienen que acudir al Poder Judicial, para responder tal vez la pregunta más complicada para ellos en su vida, ¿con quién de las padres quisiera estar?.
Esta difícil situación es la que presenta en un proceso de tenencia ante el Juzgado Especializado de Familia, en donde aquel padre que no tiene la tenencia o que si bien la ostenta, al desear obtener protección jurídica a su interés procede a demandar contra el otro progenitor, la tenencia sobre su hijo, a fin de que permanezca a su lado, mientras el otro solo pueda tener derecho a un régimen de visitas. Este proceso, sigue la vía procedimental del proceso único, por lo que cual si quisiéramos fijar un orden de las etapas procesales del proceso de tenencia, diríamos que sería el siguiente secuencia: a) demanda, b) admisorio, c) contestación, d) audiencia única, e) dictamen, f) sentencia.
La tenencia se determinará en primera instancia de común acuerdo entre los padres y tomando en cuenta el parecer del menor. Si no es posible se realice este acuerdo o si éste es perjudicial para el menor, la tenencia deberá resolver por el juez quien dictará las medidas necesarias para su cumplimiento. Así lo establece el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, al indicar expresamente que:
Cuando los padres estén separados, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.
Durante el proceso, desde el punto de vista formal, se podrá observar que el Juez buscará determinar si procedería otorgar la tenencia o no al demandante, pero lo que en verdad pretende, no es otorgarle la razón o no al demandante, sino el determinar lo mejor para el menor o adolescente de ser el caso; y es que la real finalidad del proceso de tenencia es el velar por el bienestar de los hijos e hijas, quienes siempre deberán estar en contacto con ambos padres para su normal desarrollo, sin que implique esto que vivan los dos con el.
El artículo 84° del Código de los Niños y Adolescentes, establece que el Juez al momento de resolver deberá tener en cuenta los siguientes criterios: a) el tiempo de permanencia del menor con los padres, a fin de analizar con quien el menor tuvo una convivencia más duradera. B) La edad del menor, pues de ser el caso, que el hijo sea menor de tres años, deberá permanecer con la madre.
Sin embargo, pese a estos criterios, no debe dejar de observar siempre que se priorizará el otorgamiento de la tenencia a quien mejor garantice el derecho del menor a mantener contacto con el otro progenitor, debido a que el Juez tendrá como principal objetivo que el hijo o hija viva en un ambiente familiar que le permita crecer en armonía.
Como se observa, el Principio del Interés Superior del Niño es aquel que va a regir el actuar del Juez en este proceso, en donde la vida del menor se encuentra en juego. Así lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y adolescentes que dispone que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado, se considerará este principio y el respeto a los derechos de los menores.
El seguimiento a la finalidad indicada provoca que el área del equipo multidisciplinario de las diferentes Cortes Superiores del Perú, tenga un papel importante los procesos de tenencia, ya que tendrán que efectuar evaluaciones psicológicas sobre los progenitores y además sobre el menor, teniendo también la responsabilidad de efectuar visitas sociales en los domicilios de las partes para observar el lugar donde viviría el menor y velarse así por su crecimiento en un adecuado hogar tal como lo establece el artículo 175° del Código de los Niños y adolescentes.
Dada la repercusión de las decisiones en este proceso emitidas sobre los menores, el Ministerio Público adopta un papel muy importante, pues dada su calidad de protector de los intereses del menor, previamente a que el Juez disponga que los autos sean colocados en despacho para emitir sentencia, el expediente es remitido a esta entidad a fin de que emita dictamen, el cual involucra una opinión sobre el caso, precisando fundamentos del porqué propone su decisión para que sea apreciada por el Juez; además en ciertos casos, el Ministerio Público cuando considera que es necesario tener en cuenta un documento faltante o la actuación de una determinada prueba, puede solicitar al Juez que previamente a sentenciar, actúe el medio probatorio pendiente para que pueda el Ministerio, proceder a emitir el respectivo dictamen.
En la sentencia que resuelve el proceso de tenencia, de ser el caso que se declare fundada, deberá tenerse en cuenta que el menor tiene el derecho de seguir frecuentando a su otro progenitor, por lo que deberá fijarse un régimen de visitas a favor de aquel padre que no obtuvo la tenencia, cuyo cumplimiento deberá ser permitido por el demandante, no debiendo colocar obstáculo alguno para que este régimen de visitas establecido pueda cumplirse y genere que el menor tenga un constante contacto tanto con el padre como con la madre.
Finalmente debe tenerse en cuenta que las declaraciones del menor sobre lo que acontece a diario entre sus padres y sobre con quién desearía estar son realmente determinantes, por lo que es de vital importancia su asistencia a la audiencia, pues dependiendo de la edad del menor, sus declaraciones se escucharán o se tendrán en cuenta. Así tenemos que hasta los doce años de edad, al menor se le escucha, mientras que a posteriormente hasta los dieciocho años, sus declaraciones deberán ser valoradas por el Juez al momento de sentenciar conforme se desprende del artículo 85° del Código de los Niños y Adolescentes.
III. Análisis de los conflictos que pueden acontecer en un proceso de tenencia
A) Durante el trámite del proceso
Como hemos mencionado, durante el proceso de tenencia se efectúan evaluaciones psicológicas y visitas sociales a las partes y al menor, las cuales son de vital importancia para resolver. Conocedores de esto, muchas veces aquel progenitor que vive con el menor durante el proceso y tiene la calidad de parte demandada, no permite que se realice la visita social en su domicilio o la evaluación psicológica del menor y de su persona, lo cual causa obstrucción al normal desarrollo del proceso.
El hecho de que la parte demandada tenga «en su poder» al menor, es realmente una situación que en múltiples ocasiones es mal utilizada por las partes, con el solo afán de perjudicarse el uno al otro, olvidándose que en realidad es la vida de sus hijos la que está en juego. Esto es lamentable, pues se deja de pensar en el bienestar del menor para velar simplemente por sus intereses.
B) Después de la audiencia.
Como hemos indicado, en los procesos de tenencia, se realizan audiencias únicas en las cuales puede acontecer una conciliación entre las partes en la que se establezca a quien le correspondería la tenencia y el régimen de visitas a favor del otro de los progenitores.
Muchas veces se piensa que el problema concluye con la citada conciliación debido al acuerdo entre las partes, sin embargo, es solo el comienzo de nuevas batallas, ya que muchas veces aquel que goza de la tenencia, impide que el régimen de visitas sea cumplido, ocultando al menor o «trabajando» diariamente en este para que no desee recibir las atenciones del otro progenitor.
Algo similar ocurre cuando aquél que cuenta con un régimen de visitas a su favor para su externamiento, se lleva al menor y no lo entrega nuevamente en el lugar y hora acordado, impidiendo que la conciliación cumpla con sus efectos, iniciándose así un nuevo conflicto y una nueva batalla entre las partes, luchando uno con el otro para llevarse «el gran trofeo», el menor.
El acta de la audiencia queda simplemente impregnada en papel y el progenitor no tiene otra cosa que informar al juez para intentar lograr el cumplimiento del régimen de visitas y así un nuevo calvario respecto de la tenencia da inicio.
C) En la ejecución de la sentencia
La sentencia es muchas veces observada como la ansiada luz al final del camino, sin embargo, rápidamente esta luz se convierte en una total oscuridad, donde el fallo que precisa «se declara fundada la demanda» es solo un llamado de atención a las partes pero que no necesariamente se refleja en la realidad. La parte demandada no cumple con la entrega del menor la parte demandante o éste no permite se ejecute el régimen de visitas fijado a favor de la parte demandada.
Las complicaciones son muchas para su cumplimiento, por lo que se procede muchas veces a la ejecución forzada de la sentencia, en donde intervienen policías en virtud de lo dispuesto por el artículo 156 del Código de los Niños y Adolescentes y así también cerrajeros para romper las cerradura, con tal de llevarse al menor del lugar donde se encuentre, generando muchas veces una serie de traumas y provocando que la disputa entre los padres aumente considerablemente generando así que el menor viva en un ambiente conflictivo que le impida un normal desarrollo de su personalidad.
Los progenitores no tienen en cuenta que sin importar lo que se resuelva en la sentencia, siempre tendrán que verse para permitir que el menor tenga contacto con ellos, pues si en verdad desean tanto la tenencia para otorgarle lo mejor a su menor hijo o hija, es necesario comprender que también, lo mejor es que el menor pueda tener cercanía con ambos y no hacerle pensar que el padre o madre que no cuenta con la tenencia, lo abandonó y no desea contacto alguno con el.
Me atrevo a afirmar esta realidad, a partir de lo que observo a diario en los procesos de tenencia, donde los menores acuden al Juzgado a rendir su declaración como simple «herramientas vivas de batalla de sus padres» quiénes previamente a la audiencia los adiestran para que sepan qué decir y cómo actuar, colocando a los hijos uno contra el otro y despidiéndose los padres con una sonrisa fingida y con muchas ansias de venganza entre ellos. Realmente lamentable.
IV. Breve resumen de lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 04227-2010-PHC
El Tribunal Constitucional tiene la oportunidad de apreciar la cruda realidad en el presente caso, en el que se interpone una demanda de hábeas corpus a fin de que se logre el cumplimiento de un acta de conciliación en la que se dispuso que la tenencia sobre el menor hijo la tendría el padre, mientras que el régimen de visitas había sido establecido a favor de la madre.
Lo que sucedía, es que la madre se negaba a dar cumplimiento a lo dispuesto en el acta de conciliación que había sido realizada en el marco de un proceso judicial de tenencia y no hacía entrega de su hijo al padre, por lo que este procedió en primer lugar a interponer una demanda de hábeas corpus la cual fue declarada fundada disponiéndose la entrega del menor, lo cual tampoco fue cumplido por la madre, lo que motivó a que se efectúe el recurso que ahora observa el Tribunal Constitucional y es motivo de nuestro comentario.
El Tribunal, declara fundado el recurso, debido a que considera que efectivamente el no cumplimiento de lo dispuesto por las instancias ordinarias, vulnera los derechos del menor a crecer en un ambiente que le permita desarrollarse adecuadamente conforme lo fuera evaluado ante la instancia correspondiente, ordenándose que la madre efectúe la entrega inmediata del menor al padre.
V. Análisis de lo resuelto por el Tribunal Constitucional
El problema analizado, es solo uno de los problemas que suelen darse y que acontecen diariamente, como es el del incumplimiento de la conciliación acordada por parte de aquel que tiene al menor en su poder, impidiendo la ejecución de los acuerdos pactados.
El Tribunal Constitucional emite lo que consideramos un fallo correcto, ya que el hecho de que un juez ya valorara los medios probatorios pertinentes y otorgue legalidad a una conciliación entre las partes, permitir indicar que lo decidido era lo mejor para el bienestar del menor y por lo tanto protegiendo sus intereses declara fundado el recurso.
Discrepamos sí con el actuar de la parte demandante, pues somos del pensamiento que debió emplear otra vía jurídica para lograr la entrega del menor a fin de que se cumpla con lo dispuesto en el acta de la audiencia, pues consideramos que el demandante luego de decretarse la conciliación en el proceso judicial de tenencia, al observar el incumplimiento de parte de la madre, debió solicitar ante el Juez que analizó el proceso de tenencia, que requiera el cumplimiento a la madre bajo apercibimiento de ordenarse la ejecución forzada, solicitando el demandante que esta consista en acudir al domicilio donde se encontrase el menor, para que apoyado por la fuerza pública y con la orden de descerraje, pueda ingresar al domicilio y poder efectuar el externamiento del menor. En caso de que no ubicara al menor en dicha oportunidad, pues podrá solicitar se efectúe dicha diligencia tantas veces como fuera necesaria para lograr el cumplimiento de lo acordado en la conciliación. El acudir a la vía constitucional para tales fines, no hizo más que alargar el tiempo de espera para la ejecución.
VI. A manera de cierre
Los problemas respecto a los menores van a continuar, los conflictos entre los progenitores también, sin embargo, depende de nosotros los abogados y abogadas, el hacer ver a las personas que no solo se está evaluando temas de índole legal en los conflictos que atañe la vida de un menor, sino que además debe observarse por el bienestar integral de este no solo en el aspecto económico sino en el social y moral.
Dura tarea para todos los abogados y abogadas quienes guiaran a los padres, los cuales muchas veces ven al proceso como una simple guerra por ganar y no para buscar lo mejor para todos los involucrados.
Debemos recordar que nuestra profesión involucra un servicio a la ciudadanía y tenemos el deber de tener también presente el Interés Superior del Niño para poder adoptar una posición ante los casos que se nos plantean.
VII. Bibliografía citada
PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 324.
