Absolución en el delito de colusión porque no existe contexto típico negocial [Casación 994-2019, Lima]

Jurisprudencia destacada por Pariona Abogados

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Fundamento destacado: Décimo. Así pues, como se ha desarrollado en los fundamentos de derecho, este tipo delictivo tiene como nota esencial que el funcionario o servidor público deba resguardar los intereses estatales de carácter patrimonial en un contexto negocial. […]

En el presente caso, de acuerdo con los hechos materia de imputación postulados, de modo concreto, se atribuye a Johel Hernando Ojeda García, en su calidad de director ejecutivo de la Dirección de Depósito Legal de la Biblioteca Nacional, conjuntamente con la directora general del Centro Bibliográfico Nacional, Patricia Milagros Pérez Brent, haberse concertado con los recurrentes César Mauricio Arrieta Ojeda y Doris Erlita Ojeda Zañartu para la expedición y entrega de la Constancia de Ejecución del Programa de Reinversión número 41501341000106- BNP por el monto de S/ 14 195 410 (catorce millones ciento noventa y cinco mil cuatrocientos diez soles), la cual fue ingresada a la Sunat para un crédito de reinversión.

Entonces, la conducta atribuida a los imputados no se subsume en el delito de colusión, ya que el ingreso de la constancia de ejecución del programa de inversión ante la Sunat como un crédito contra el impuesto a la renta a favor de Ediciones Corefo S. A. C. para la reinversión correspondiente se trata de un beneficio tributario que se desarrolla en un ámbito de decisión propio de la autoridad administrativa, en que solo debe aplicar la legalidad vigente; no existe un marco de negociación con el tercero o administrado para definir, dentro de un campo de posibilidades legalmente contempladas, la opción más adecuada para los intereses patrimoniales públicos, más no existe el contexto negocial.

[…]


Sumilla: Fundado el recurso de casación. El delito de colusión sanciona a los funcionarios o servidores públicos que se coluden con los interesados en el marco de las contrataciones públicas o las operaciones a cargo del Estado con el fin de perjudicar el patrimonio de este o, en el caso de la modalidad agravada, cuando se le haya perjudicado efectivamente.

Este delito tiene como nota esencial que el funcionario o servidor público debe resguardar los intereses estatales de carácter patrimonial en un contexto negocial, lo que en este caso no se presenta.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación Nº 994-2019, Lima

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, dieciséis de marzo de dos mil veintidós

VISTOS: en audiencia pública[1], el recurso de casación interpuesto por los procesados César Mauricio Arrieta Ojeda y Doris Erlita Ojeda Zañartu (folio 160) contra la Resolución número 3, del veintinueve de mayo de dos mil diecinueve (folio 149), por la cual la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió revocar la Resolución número 8, del doce de febrero de dos mil diecinueve (folio 91), expedida por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por los investigados, y reformándola la declaró infundada, en el proceso que se les sigue por  la presunta comisión del delito de colusión agravada y otros, en agravio del Estado.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

CONSIDERANDO

I. Itinerario del proceso

Primero. La conducta que se les atribuyó a los investigados César Mauricio Arrieta Ojeda y Doris Erlita Ojeda Zañartu es la siguiente:

1.1 Con fecha diecinueve de enero de dos mil doce, la empresa Ediciones Corefo S. A. C. solicitó al director de la Biblioteca Nacional del Perú la emisión de la constancia de ejecución de su programa de reinversión de utilidades del año dos mil once, aprobado por Resolución Directoral Nacional número 062-2011-BNP, del treinta y uno de mayo de dos mil once, por el importe de S/ 16 000 000 (dieciséis millones de soles). Esta solicitud fue observada por el contador de la Dirección de Depósito Legal, ISBN y Adquisiciones, Javier Eduardo Ávila Tomasich, al advertir que a efectos de acreditar el citado importe se consideraron facturas emitidas en el año dos mil diez por el importe de S/ 9 080 528.21 (nueve millones ochenta mil quinientos veintiocho soles con veintiún céntimos), cuando solo debieron considerarse las facturas emitidas en el año dos mil once, entre otras observaciones. Por tal razón, Johel Hernando Ojeda García, director ejecutivo de la referida dirección, a través del Oficio número 0010 2012-BNP/CBN-DEDLIA, del dieciséis de febrero de dos mil doce, comunicó las observaciones a la citada empresa y le otorgó el plazo de diez días hábiles para la subsanación de aquellas. Este plazo vencía el primero de marzo de dos mil doce.

1.2 No obstante, la comisión auditora advirtió que antes de que hubiera vencido el citado plazo y sin sustento técnico alguno, el veintinueve de febrero de dos mil doce, el referido director, conjuntamente con la directora general del Centro Bibliográfico Nacional, Patricia Milagros Pérez Brent, visaron y emitieron respectivamente la Constancia de Ejecución del Programa de Reinversión número 41501341000106-BNP, a través de la cual indicaron que la citada empresa había ejecutado el programa de reinversión de utilidades en el año dos mil once por un monto efectivamente ejecutado de S/ 14 195 410 (catorce millones ciento noventa y cinco mil cuatrocientos diez soles). El objeto de la reinversión fue el pago de derechos de autor y la impresión de textos. La citada constancia de ejecución fue notificada a la empresa el primero de marzo de dos mil doce.

1.3 Posteriormente, la empresa Ediciones Corefo S. A. C. presentó extemporáneamente dos cartas a través de las cuales supuestamente subsanaba las observaciones efectuadas en su oportunidad. De la revisión de estas cartas, Javier Eduardo Ávila Tomasich, contador de la Dirección de Depósito Legal, ISBN y Adquisiciones, advirtió que la utilidad de la referida empresa en el año dos mil once fue de S/ 2 534 671.76 (dos millones quinientos treinta y cuatro mil seiscientos setenta y un soles con setenta y seis céntimos), suma máxima que podía ser reinvertida, y no el importe consignado en la mencionada constancia de ejecución (S/ 14 195 410 —catorce millones ciento noventa y cinco mil cuatrocientos diez soles—).

1.4 Ello originó que la referida empresa resultara beneficiada con un crédito tributario por reinversión ascendente a la suma de S/ 4 258 623 (cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil seiscientos veintitrés soles) por concepto de impuesto a la renta dejado de recaudar por la Sunat por actividades generadoras de tercera categoría. Estos hechos fueron calificados por el representante del Ministerio Público como constitutivos del delito de colusión agravada, previsto en el artículo 384 del Código Penal.

Adicionalmente, mediante ampliación de la formalización y continuación de la investigación preparatoria —Disposición número 19, del veinte de junio de dos mil dieciocho (folio 209)—, se tipificaron los hechos no solo en el delito de colusión agravada, sino que, respecto a César Mauricio Arrieta Ojeda, se le comprendió como presunto autor del delito de falsedad ideológica, y en la Disposición número 11, del treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete (folio 203), a la procesada Doris Erlita Ojeda Zañartu como presunta autora del delito de uso de documento público falso.

Segundo. Mediante la Resolución número 8, del doce de febrero de dos mil diecinueve (folio 91), el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió declarar fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por los investigados por el delito de colusión desleal agravada, en agravio del Estado —representado por la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República—, al amparo de la causal prevista en el artículo 6, inciso 1, literal b), del Código Procesal Penal (en lo sucesivo CPP) —el hecho no constituye delito—.

Tercero. A través de la Resolución número 3, del veintinueve de mayo de dos mil diecinueve, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió revocar el auto que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción y,  reformándola, la declaró infundada, fundamentándose concretamente en las siguientes razones:

3.1 De la jurisprudencia invocada por la defensa (STC número 0017-2011-PI/TC, Casación número 661-2016/Piura y Recurso de Nulidad número 341-2015/Lima) no se desprende que haya habido un pronunciamiento jurisdiccional vinculante que permita determinar que la expresión del citado artículo 384 del Código Penal “o cualquier otra operación a cargo del Estado” deba tener correlación con la normatividad que la precede, esto es, que se interprete en el ámbito de las adquisiciones y contrataciones.

3.2 Entonces, la expresión del texto legal “o cualquier operación a cargo del Estado”, interpretada en el contexto integral de la norma, dista de un marco contractual y alude a actividades de cualquier naturaleza que puedan afectar el patrimonio del Estado cuando haya un concierto del funcionario o servidor público con los interesados, en detrimento del Estado, que preliminarmente subsume la norma al caso de autos, y no se configura el supuesto para amparar la excepción promovida.

Cuarto. La defensa de los procesados César Mauricio Arrieta Ojeda y Doris Erlita Ojeda Zañartu interpuso recurso de casación excepcional contra el auto de vista (folio 160) expresando lo siguiente:

4.1 La Corte Suprema debe desarrollar doctrina jurisprudencial respecto a cómo debe entenderse o interpretarse la expresión “cualquier operación a cargo del Estado”, pues el delito de colusión se comete siempre en el marco de una contratación pública y no ante cualquier procedimiento administrativo. El Tribunal Constitucional ha señalado que este delito se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública. Por ello, consideró que estas operaciones deberán enmarcarse, necesariamente, en los procesos de selección y contratación pública del Estado, y no en cualquier tipo de operación económica que realice el Estado a través de sus funcionarios, pues esta extensión del ámbito de aplicación del tipo penal implicaría excederse del tenor establecido por el tipo penal.

4.2 El presente caso está referido a un procedimiento orientado a la emisión de un certificado de ejecución, realizado en el marco del programa de reinversión, el cual no es un proceso de contratación pública.

[Continúa…]

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