El 3 de marzo se publicó la Resolución SBS 789-2018-JUS (en adelante, la “Resolución”) que detalla algunos aspectos de las nuevas obligaciones impuestas a los abogados vinculadas con la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo (en adelante, las “Nuevas Obligaciones”) incorporadas en el ordenamiento legal mediante el Decreto Legislativo 1249, publicado el 26 noviembre 2016 (en adelante, el “Decreto Legislativo”).[1]
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Las Nuevas Obligaciones, cuyo incumplimiento es sancionado penalmente,[2] se exigen a algunos abogados que, en nombre o por cuenta de sus clientes, habitualmente realizan o se disponen a realizar cierto tipo de operaciones (vinculadas a compra venta de inmuebles y acciones, así como administración de dinero) precisadas en la Resolución.[3]
La Resolución detalla principalmente, dos obligaciones: (i) cumplir un proceso de debida diligencia en el conocimiento del cliente que (que consiste en tomar medidas para identificar al cliente y al beneficiario final en cada operación conforme a dos tipos de regímenes);[4] y, (ii) llevar un Registro de Operaciones (en el que se anotan los datos de estas[5] y los de las personas que participan en los roles de ordenantes, ejecutantes y/o beneficiarios).
Sin embargo, y aunque la redacción de las normas es confusa, se desprende de la normativa que los abogados estarían obligados a implementar todo un sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo,[6] incluyendo, por ejemplo, tener un oficial de cumplimiento que envíe un informe anual a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).
El cumplimiento de las Nuevas Obligaciones podría hacerse a través de una gestión centralizada a cargo de un Órgano Centralizado de Prevención de LA/FT (Órgano Centralizado) que dependería del Colegio de Abogados de Lima, aunque manteniendo los abogados la responsabilidad como sujetos obligados a informar a la UIF.
Frente a esta Resolución muchos abogados se preguntan: ¿por qué se busca que los abogados colaboren en la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo (LA/FT)? ¿En qué consisten exactamente las Nuevas Obligaciones? ¿Es posible cumplirlas y cumplir a la vez con el deber del abogado de guardar secreto profesional? ¿Restringe esta norma el alcance del derecho al secreto profesional? Estas son las inquietudes que abordamos en este artículo.
1. Un poco de contexto
Diversos escándalos internacionales, entre ellos los conocidos como Lava Jato (2014), Swissleaks (2014), Panama Papers (2016) y Paradise Papers (2017), han puesto en evidencia cómo ciertos medios provistos por el ordenamiento legal, como son el secreto bancario y las sociedades offshore, han venido siendo utilizados con fines que cruzan la línea de lo legal.
La opacidad tolerada por ciertos sistemas legales en el mundo habría permitido esconder recursos asociados a delitos de corrupción, terrorismo, evasión tributaria, tráfico ilícito de drogas y hasta trata de personas.
En ese contexto, diversos Estados en todo el mundo están buscando reforzar sus mecanismos para prevenir el LA/FT y, entre las diversas medidas que se están implementando, destaca la de exigir a los abogados reportar operaciones de sus clientes ante las autoridades financieras.
Este tipo de medidas no son novedosas en el mundo (en Bélgica, por ejemplo, se implementó una similar en 2001), pero sí para algunos países de nuestra región y está alertando a los gremios de abogados (por ejemplo, en Ecuador, Uruguay, Colombia y República Dominicana) frente a una posible amenaza al derecho al secreto profesional.[7]
La compatibilidad entre el secreto profesional reconocido por un Estado y la obligación de reportar información con fines de prevención del LA/FT ha sido discutida y resuelta ante los tribunales en otras jurisdicciones (a continuación, nos referimos a dos experiencias emblemáticas). No tenemos conocimiento de algún caso en Latinoamérica que haya sido resuelto a nivel judicial; sin embargo, observamos que medidas de este tipo están siendo ampliamente cuestionadas por los gremios de abogados. Veamos.
a. Unión Europea
En 2007, en el Asunto C-305-/05[8], la Corte de Justicia Europea concluyó que la obligación impuesta a los abogados por una directiva belga de cooperar con las autoridades competentes en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y de informar a dichas autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales, no constituía una violación del derecho a un proceso justo (que implícitamente reconoce el derecho al secreto profesional).[9]
El Tribunal observó que si la asistencia del abogado prestada en el marco de las actividades específicas señaladas por la directiva[10] se solicitaba para “desempeñar una misión de defensa o representación ante los tribunales o para obtener asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso”,[11] el abogado quedaría dispensado de las obligaciones discutidas. Ello, y la justificación de la medida en la necesidad de luchar contra el blanqueo de capitales que representa una amenaza para los Estados miembros de la Unión Europea, fueron determinantes.
Luego, en 2012, en Michaud c. Francia[12], el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que las obligaciones de colaboración impuestas a los abogados en Francia en el marco de la prevención del blanqueo de capitales eran compatibles con el privilegio de la confidencialidad de la relación abogado-cliente.[13] En este caso se evaluó el derecho del abogado a la privacidad y confidencialidad en la relación con su cliente.
El Tribunal concluyó que la afectación del derecho a la confidencialidad de la relación abogado-cliente representaba una medida razonable para alcanzar el fin perseguido de combatir el blanqueamiento de capitales, principalmente, por tres razones:
- La vinculación del blanqueo de capitales con la financiación de actividades ilícitas supondría una amenaza para el propio sistema democrático que justificaría limitarla; en otras palabras, se justificaría en el interés general.
- La obligación de reporte no alcanzaría a “la verdadera esencia del rol del abogado defensor, que […] constituye la base fundamental del secreto profesional”,[14] pues no se exigiría cuando la información se obtiene en el marco de procedimientos judiciales o en el asesoramiento legal en general,[15] sino en el marco de actividades que “son similares a las llevadas a cabo por otras profesiones sujetas a la misma obligación”.[16]
- Los abogados no reportarían directamente a la autoridad respectiva, sino que lo harían frente a la autoridad de su colegio profesional que tendría una posición adecuada para evaluar la procedencia de la comunicación.
b. Canadá
En Canadá la historia es distinta.[17] En 2015, la Corte Suprema declaró inconstitucional la aplicación a los abogados de una ley que les exigía identificar a sus clientes si actuaban como «intermediarios financieros» (es decir, recibir fondos de los clientes y usarlos para comprar activos para el cliente o transferirlos a otra persona) y pedirles información que luego podía ser requerida por la autoridad respectiva e incluso reproducida, sin una orden de registro judicial.[18]
Entre otros aspectos la Corte consideró que la obligación:
- Tenía un carácter de derecho penal en lugar de uno administrativo al buscar facilitar la identificación, investigación y enjuiciamiento de delitos, así como contemplar sanciones penales por su incumplimiento.
- La autoridad no requería de una orden de registro judicial para realizar una investigación en las oficinas de los abogados por lo cual constituía una limitación significativa del derecho a estar libre de registros e incautaciones irrazonables.
- Podría evaluarse medidas menos gravosas para combatir el LA/FT.
La Corte sostuvo que debería reconocerse como un “principio fundamental de justicia” que el Estado no puede imponer deberes a los abogados que socaven el deber de comprometerse con las causas de sus clientes, siendo que, en el caso concreto, ocurría eso, ya que:
- La obligación afectaba el privilegio abogado-cliente (equivalente al secreto profesional) más allá de lo necesario, pues transfería a los abogados la carga de proteger la información privilegiada y no permitía que su titular (el cliente) defienda su carácter de privilegiado, pues no cabría notificarlo pudiendo no ser consciente, por tanto, de la afectación.
- Las normas profesionales exigen al abogado evitar asistir en actividades criminales. Pese a ello, la norma exigía que los abogados recopilen y conserven mucha más información de la que la profesión considera necesaria para una representación ética y efectiva del cliente.
c. América Latina
La incorporación de medidas similares a las Nuevas Obligaciones está siendo ampliamente cuestionada por los gremios de abogados, al menos, en:
- República Dominicana. Obligaciones muy similares a las que hemos analizado ha sido cuestionadas lamentando que tras su aprobación “el ejercicio profesional del derecho se haya convertido en riesgoso y hasta peligroso para los togados”.[19]
- México. Se informó que como consecuencia de su labor para dar aviso de operaciones sospechosas en materia antilavado, los notarios del país sufrieron amenazas, secuestros y muertes por parte del crimen organizado.[20]
- Uruguay. Se señaló que los objetivos de cumplir compromisos internacionales en lo relativo a la transparencia y cooperación no requerían renunciar a la garantía del secreto profesional[21] cuestionándose una obligación similar que finalmente fue aprobada.[22]
- Ecuador. Los colegios de abogados se declararon en rebeldía frente a una norma que estableció la obligación de abogados de reportar a la Administración Tributaria la creación, uso y propiedad de sociedades offshore.[23]
- Argentina. Se está criticando que la UIF esté solicitando información sobre los honorarios que percibieron los abogados a personas procesadas por supuestos hechos de lavado de activo, se sostiene que “nadie puede ser obligado a traicionar la confianza de su defendido”.[24]
Como se observa, el asunto abordado no resulta sencillo y dependería, entre otras cosas, de: (i) el alcance reconocido por el ordenamiento jurídico al secreto profesional; (ii) la forma en la que se ha regulado específicamente la obligación de revelar información vinculada a LA/FT; (iii) la existencia de medios menos gravosos para cumplir el objetivo de la legislación; y, (iv) el establecimiento de garantías suficientes para evitar vulneraciones del secreto profesional.
Ante ello, cabría preguntarnos: ¿en el Perú la información que se pide entregar a la UIF está protegida por el secreto profesional? ¿Pueden los abogados entregarla y cumplir a la vez con el deber de guardar secreto profesional contemplado en las normas disciplinarias y en el Código Penal? A continuación, abordamos estas cuestiones.
2. La protección del secreto profesional en el Perú
2.1 Rango constitucional del derecho al secreto profesional
La Constitución reconoce el derecho a “guardar” el secreto profesional (inciso 18 del artículo 2 de la Constitución), de donde se desprende que se ha instaurado como un derecho del abogado. Derecho que, por cierto, está relacionado con su libertad de ejercicio profesional que también es reconocida por la Constitución[25] y que constituye una garantía para la correcta administración de justicia. Así, la vulneración del secreto profesional conllevaría la vulneración de dicha libertad.[26]
La finalidad del secreto profesional es explicada por el Código de Ética del Abogado (Código de Ética): “El secreto profesional garantiza la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para proporcionar un servicio legal óptimo. El abogado solo utilizará la información confidencial en interés de su Cliente”.
Cuando el cliente confía en que la información solo se utilizará exclusivamente en su beneficio tiene “amplia libertad para revelar sus preocupaciones más íntimas, sensibles y embarazosas”.[27] Por ello, la protección de la información que proporciona al abogado, no solo deriva del derecho a la privacidad e inviolabilidad de sus comunicaciones que tienen tanto abogado y cliente, sino también del derecho de defensa de este último y, a su vez, de su derecho al debido proceso.
A diferencia de los demás secretos consignados en la Constitución (bancario, tributarios, etc.), el secreto profesional es inviolable y ninguna autoridad puede exigir al abogado revelar su contenido. Bien ha señalado el TC: “El secreto profesional es […] una garantía para el ejercicio de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión”.[28]
La protección del secreto profesional deriva del derecho expresamente reconocido como tal al abogado, de su libertad de ejercicio profesional, del derecho de defensa de su cliente, que a su vez es parte del derecho al debido proceso, así como del derecho a la privacidad e inviolabilidad de las comunicaciones que tienen ambos. Su afectación, por tanto, tiene la potencialidad de afectar el debido proceso, la correcta administración de justicia y, en última instancia, el Estado constitucional de derecho.
Por ello, es entendible que los países de la ONU hayan reconocido la necesidad de su protección al formular los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, señalando: “[l]os gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las comunicaciones y consultas entre los abogados y sus clientes, en el marco de su relación profesional”. (Énfasis agregado)[29]
El TC también lo ha reconocido así al señalar que “[e]n cuanto garantía, el secreto profesional impone un deber especial de parte del Estado a efectos de preservar su eficaz cumplimiento. Dichas acciones de parte del Estado deben concretarse en una adecuada legislación, así como en la promoción de una cultura de respeto al ejercicio de las profesiones en general y, en especial, de aquellas que tienen directa implicancia con la promoción de los derechos y libertades públicas, como es el caso de […] la abogacía y el ejercicio del derecho de defensa […]”.[30]
Dicho lo anterior, cabría preguntarnos lo siguiente: ¿qué información se considera protegida por el secreto profesional? ¿La identidad del cliente, por ejemplo, está cubierta? ¿Puede la SBS disponer u ordenar que los abogados proporcionen información protegida por el secreto profesional? Veamos.
2.2 El alcance del secreto profesional en el Perú
Desde nuestro punto de vista, existen varios argumentos para sostener que en el Perú el alcance del secreto profesional es amplio y no se limita a la información recibida por el abogado en el marco de la asesoría legal o el patrocinio de procedimientos administrativos o procesos judiciales:
- La Constitución no remite a la ley la delimitación del alcance del secreto profesional ni indica algún supuesto en el que este pueda ser levantado por mandato de una autoridad como ocurre, por ejemplo, respecto del secreto de las comunicaciones, el secreto tributario y el secreto bancario.
- El TC al pronunciarse al respecto sostuvo que “se trata de toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general”. (Énfasis agregado)[31]
- El Código de Ética al delimitar el alcance del deber y derecho del secreto profesional indica que comprende los hechos e información “referidos a un cliente o potencial cliente que [el abogado] conoce con ocasión de la relación profesional” y, aun cuando dicha información “no haya sido calificada expresamente como confidencial”.[32]
- El Código de Ética es expreso en señalar que el secreto profesional protege incluso “la propia identidad del cliente o del cliente potencial”[33] lo que es respaldado por doctrina nacional.[34] La revelación de la identidad del cliente podría traer consecuencias negativas para el cliente. Piénsese, por ejemplo, si la hiciera: un abogado especialista en asuntos migratorios y de eso tomara conocimiento el juez que debe resolver un pedido de prisión preventiva[35] o uno especialista en divorcios y de eso se entera el/la cónyuge de su cliente.[36]
4.3 Comentarios sobre las Nuevas Obligaciones
Pensamos que la redacción de la nueva normativa puede interpretarse al menos de dos formas:
- Necesidad de evaluación previa del abogado. Este supuesto parte de la premisa de que se exige a los abogados evaluar si la información está sujeta al secreto profesional antes de cumplir con las Nuevas Obligaciones.
De ser así, como está redactada la norma, se estaría dejando demasiado espacio para la interpretación, en lugar de establecer garantías para evitar la vulneración del secreto profesional y, por tanto, no se estaría siguiendo con cuidado la recomendación 23 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), referente para implementar la medida analizada, ya que esta pide a los Estados determinar los asuntos supeditados al secreto profesional.[37]
- No necesidad de evaluación previa del abogado. Este supuesto parte de la premisa que se exige a los abogados proporcionar la información que se les pide en todos los casos, ya que se asume que no está sujeta al secreto profesional.
Aunque el asunto no deja de ser discutible, tendemos a pensar que en el Perú el alcance del secreto profesional es amplio, según lo explicado líneas arriba.[38] Bajo ese entendido, el Decreto Legislativo o la Resolución estarían restringiendo el alcance de un derecho de rango constitucional y, por tanto, la constitucionalidad de la medida estaría sujeta a que tal restricción se encuentre justificada y sea razonable.[39]
Si bien la redacción del Decreto Legislativo inicialmente nos llevaba a pensar que la interpretación con más sustento era la primera,[40] la redacción de la Resolución parece estar aclarando que es la segunda, ya que, tras señalar la información que debe proporcionarse, indica que esta “no se encuentra sujeta al secreto profesional” dando a entender que es así siempre.[41]
Bajo ese entendido, asumiendo que la protección del secreto profesional es amplia, la constitucionalidad de la medida depende de si su afectación resulta razonable para cumplir con su propósito que, sin duda, pensamos es relevante. En este modesto ensayo, no pretendemos agotar dicho análisis, pero sí indicar algunos aspectos que deberían ser evaluados. Veamos:
- El TC ha señalado que el secreto profesional en tanto garantía “resulta fundamental cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejercicio de otras libertades públicas, como es el caso de […] los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa”.[42] Por ello, cualquier afectación del secreto profesional de los abogados debería evaluarse con un estándar mayor que el que se utilizaría para otras profesiones u oficios.
- El incumplimiento de la nueva normativa se sanciona con penas sumamente gravosas (de dos a cuatro años de pena privativa de la libertad) superiores incluso a la sanción que contempla el Código Penal por la revelación del secreto profesional (dos años máximo). Ante la amenaza de la sanción, los abogados podrían descuidar la protección adecuada de la información protegida por el secreto profesional.
- Incluso el incumplimiento culposo de las Nuevas Obligaciones podría dar lugar a una inhabilitación de hasta por tres años. De esta suerte, se incrementa significativamente el riesgo que conlleva el desempeñar la profesión de abogado.
- No se ha adecuado la normativa para establecer con la claridad necesaria que la revelación del secreto profesional en cumplimiento de las Nuevas Obligaciones no conlleva una infracción al Código de Ética[43] o un delito,[44] lo cual genera inseguridad jurídica.
- Debería evaluarse si existen otras medidas menos gravosas para el libre ejercicio de la abogacía. Es de tener en consideración, por ejemplo, que ya se ha incluido también como sujetos obligados a los notarios que formalizan gran parte de las operaciones que se pide reportar a los abogados.
- Tal como están redactadas las normas, el cumplimiento de las Nuevas Obligaciones a través del Colegio de Abogados de Lima no parecería constituir una garantía suficiente para evitar vulneraciones al secreto profesional. Ello, puesto que, de la normativa vigente, no se desprende que este pudiera tener algún margen de acción para garantizar su protección.
Nuestra impresión, es que la limitación de la información protegida por el secreto profesional -al menos en la forma en la que se está plasmando por la normativa hasta el momento- no resultaría razonable, aunque pensamos que ello podría corregirse mediante la modificación de la normativa y la emisión de directivas apropiadas.
Sin perjuicio de lo anterior, tendría que evaluarse si las Nuevas Obligaciones afectan el derecho a no autoincriminarse, que forma parte del derecho al debido proceso.[45] Como ya se ha hecho notar en otro medio,[46] si un abogado ha participado en una transacción sospechosa, la normativa le estaría exigiendo, bajo amenaza de sanción, incriminarse a sí mismo. Este aspecto tendría que evaluarse también al analizarse la constitucionalidad de las Nuevas Obligaciones.
3. A manera de conclusión
Hoy el mundo exige más transparencia y los Estados buscan conseguirla con severos cambios en sus legislaciones. Este apremio, sin embargo, está generando tensiones con derechos y garantías previstos por los ordenamientos legales, como ocurre con el secreto profesional, que pueden llevar a atropellos que deben evitarse.
La normativa disciplinaria rechaza el involucramiento de los abogados en actividades ilegales.[47] De ocurrir ello, la conducta de estos debe ser evaluada bajo los mismos cauces legales que son aplicables al resto de personas. Por eso, una medida como la analizada en este ensayo en ningún caso debería servir para imponer una sanción penal, por la puerta falsa, a un abogado y menos aún por asumir la defensa de un cliente o por alguna conducta atribuible a este.
En nuestro país la reacción de las autoridades del gremio de abogados no ha sido similar a la de sus pares de la región frente a medidas como las Nuevas Obligaciones, posiblemente porque estas vienen trabajando de la mano con la UIF en la implementación de la medida, de tal suerte que están expresando sus preocupaciones en forma directa a las autoridades respectivas.[48]
Habiendo asumido dicho rol le corresponde al CAL custodiar el respeto del secreto profesional y la libertad de ejercicio profesional como lo haría un tercero independiente. Teniendo en cuenta que involucrarían la limitación de derechos constitucionales, conseguir que las Nuevas Obligaciones sean razonables y a la vez efectivas[49] parece una tarea nada sencilla.
Sin embargo, pensamos que mínimamente tendría que: (i) establecerse con claridad los casos en los que la información que recibe el abogado está sujeta al secreto profesional y los casos en qué no; (ii) elevarse las garantías para disminuir el impacto de la medida en el respeto del secreto profesional y el libre ejercicio de la abogacía; y, (iii) adecuarse la normativa penal y disciplinaria para hacerlas compatibles con el cumplimiento de las Nuevas Obligaciones sin generar inseguridad jurídica.
En la oportunidad y forma que sea prudente, el CAL debería pronunciarse con relación a la constitucionalidad de la medida y, de ser el caso, mostrar la posición del gremio con relación a los cambios que deben hacerse a la nueva normativa.
Por su parte, a los abogados les corresponde estar atentos al proceso de implementación de las Nuevas Obligaciones y, de corresponder, asumir con responsabilidad el difícil reto de cumplir la ley y a la vez honrar su deber de guardar secreto de la información confiada por sus clientes. En última instancia, lo que está en juego y queda en sus manos es la correcta administración de justicia y el mantenimiento del Estado constitucional de derecho.
[1] Norma que modificó el artículo 3 de la Ley 29038, Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-PERÚ) a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para incorporar a los abogados como sujetos obligados a cumplir con diversas obligaciones contempladas en dicha ley.
[2] El incumplimiento de las Nuevas Obligaciones podría dar lugar a la comisión de dos delitos tipificados en el Decreto Legislativo 1106 – De lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado:
El artículo 5 del Decreto Legislativo 1106 señala:
“El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con ciento veinte a doscientos cincuenta días multa e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor de seis años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal.
La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal”.
El artículo 6 del Decreto Legislativo 1106 señala:
“El que rehúsa o retarda suministrar a la autoridad competente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con cincuenta a ochenta días multa e inhabilitación no mayor de tres años de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal.
Si la conducta descrita se realiza en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado, o si el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados es superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, con ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación no mayor de cuatro años, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal”.
[3] Se trata de las siguientes operaciones:
- Compra y venta de bienes inmuebles;
- Administración del dinero, valores, cuentas del sistema financiero u otros activos;
- Organización de aportaciones para la creación, operación o administración de personas jurídicas;
- Creación, administración y/o reorganización de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas; y,
- Compra y venta de acciones o participaciones sociales de personas jurídicas.
Nótese que las normas no han definido aun expresamente cuándo existe habitualidad para tales propósitos ni han aclarado si dicha habitualidad debe evaluarse respecto de las operaciones realizadas en nombre de cada cliente o, en general, respecto de las operaciones señaladas. Parecería tratarse de lo segundo, ya que –como veremos- se exige registrar todas las operaciones realizadas independientemente de su materialidad.
Eso sí, la Resolución precisa que aplica tanto a los abogados que ejercen individualmente como a aquellos que lo hacen en forma colectiva en una sociedad cuyo objeto social sea la prestación de servicios jurídicos, legales y/o contables (a la cual denomina “Persona Jurídica Profesional”) y no en otro tipo de personas jurídicas o en la Administración Pública.
Aunque la redacción no sea la mejor, se desprende que las Nuevas Obligaciones recaen tanto en los socios y los abogados contratados en forma dependiente o independiente. Lo que sí queda claro de la norma es que en ningún caso recae en la persona jurídica, por tanto, cualquier responsabilidad recaería en los abogados a título individual y no en el estudio de abogados.
[4] Estos regímenes se distinguen según la información mínima que los abogados deben solicitar a sus clientes:
- En el régimen general la información es bastante elemental como, por ejemplo, los datos del cliente.
- En el régimen reforzado se pide, además, información de ciertos parientes de las PEP y la relación de personas jurídicas o entes jurídicos donde mantenga una participación igual o superior al 25% de su capital social, aporte o participación.
En el régimen reforzado se exige incrementar la frecuencia en la revisión de la actividad transaccional del cliente; y, realizar indagaciones y aplicar medidas adicionales de identificación y verificación, como: obtener información sobre los principales proveedores y clientes, recolectar información de fuentes públicas o abiertas, realizar visitas al domicilio.
El régimen reforzado aplica para los clientes que demuestren un patrón de mayor riesgo de LA/FT, obligatoriamente: no residentes, personas políticamente expuestas (PEP) y ciertos familiares de estos, personas jurídicas o entes jurídicos donde un PEP mantenga una participación igual o superior al 25% de su capital social, aporte o participación e investigados por el delito de lavado de activos, delitos precedentes y/o financiamiento del terrorismo por las autoridades competentes.
[5] Básicamente todas aquellas que definen la calidad de obligado a llevar el sistema (las cinco mencionadas antes en estas notas a pie de página).
[6] De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 27693 y sus modificatorias y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 020-2017-JUS. Ver, además, artículo 3.1. de la Ley 29038, artículo 4.4 – Norma para la prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a los sujetos obligados bajo supervisión de la UIF-Perú aprobado por el artículo 1 de la Resolución SBS 789-2018; y, el artículo 4 de dicha resolución.
En el caso de los abogados y contadores públicos el SPLAFT incluiría:
- Aprobar las políticas y procedimientos para la gestión de los riesgos de LA/FT.
- Designar un oficial de cumplimiento de acuerdo a las características, responsabilidades y atribuciones que la normativa vigente establece y comunicarlo a la UIF.
- Aprobar las políticas de debida diligencia en el conocimiento de los clientes y beneficiario final.
- Capacitarse en materia de prevención del LA/FT.
- Contar, mantener actualizado, conservar y remitir el registro de operaciones.
- Aprobar procedimientos para prevenir y detectar operaciones inusuales, así como contar con un registro de dichas operaciones.
- Aprobar procedimientos para prevenir, detectar y comunicar a la UIF en el plazo establecido, las operaciones sospechosas que estén presuntamente vinculadas al LA/FT, a través de un ROS.
- Emitir el informe anual del oficial de cumplimiento (IAOC) sobre la situación del sistema de prevención del LA/FT y su cumplimiento; así como cualquier otro informe que la SBS determine.
- Registrar y conservar la información del SPLAFT que corresponda, según lo dispuesto en esta Norma.
- Implementar mecanismos de atención de los requerimientos de información que realice la UIF y las autoridades competentes.
- Otros que se determinen de manera específica en esta norma.
[7] Según indica la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1249, se contemplarían también este tipo de obligaciones en México, Argentina, Brasil, Panamá y España.
[8] STJCE de 26 de junio de 2007 (asunto C-305/05).
[9] El artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»), que lleva como epígrafe «Derecho a un proceso justo», dispone lo siguiente: 3) Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: c) A defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.
[10] Según señala la Sentencia, a tenor del artículo 2 bis, número 5, de la Directiva 91/308, estarían sujetos a las obligaciones previstas en la misma:
«5) [los] notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen:
a) ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:
i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales;
ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente;
iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores;
iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas;
v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas;
b) ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria».
[11] El artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva 91/308 señalaba lo siguiente:
Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos». (Énfasis agregado)
[12] Caso Michaud c. Francia (12323/11), Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección quinta) de 6 de diciembre de 2012.
[13] Recogido en el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
[14] Ver fundamento 128 de la Sentencia.
[15] Señala que solo se exige cuando el abogado toma parte en la actividad delictiva, el asesoramiento se hace sobre cómo llevar a cabo actos de blanqueo de financiación del terrorismo o cuando sabe que es la pretensión de su cliente.
[16] Fundamento 127 de la Sentencia.
[17] Attorney General of Canada v. Federation of Law Societies of Canada, 2015 SCC 7. Sentencia publicada el 13 de febrero de 2015.
[18] Financial Transactions and Reports Analysis Centre of Canada.
[19] Vidal Potentini, Trajano. OPINION: La nueva ley de lavado de activos. Almomento.net. Diario Digital. 31 enero, 2018. Disponible en: Consulta al 30.08.2017.
Hoy Digital. Día del Abogado: Lamentan ley de lavado de activos convierta el ejercicio profesional en peligroso. 3 de febrero de 2018. República Dominicana. Disponible en: <http://hoy.com.do/dia-del-abogado-lamentan-ley-de-lavado-de-activos-convierta-el-ejercicio-profesional-en-riesgoso-y-peligroso/> Consulta al 30.08.2017.
[20] Crimen organizado amenaza a notarios, alertan. El Universal. México. 26 de enero de 2018. Disponible: <http://www.eluniversal.com.mx/cartera/economia/crimen-organizado-amenaza-notarios-alertan> Consulta al 30.08.2017.
[21] Aller, Germán. Ataque a la tutela del secreto profesional del abogado. Publicado en Tribuna del Abogado, No. 198, Colegio de Abogados del Uruguay, Montevideo, junio-agosto de 2016. El autor señala: “Los plausibles objetivos de cumplir con los compromisos internacionales y, específicamente, lo antes mencionado relativo a la transparencia y cooperación, no requieren renunciar a la tutela del secreto profesional en 2 desmedro de una garantía individual del ciudadano y de un principio de la Abogacía, además de la obligación del profesional concernido”.
[22] Cambio de normativa habilita a que jueces liberen a lavadores de dinero. El observador. Uruguay. Marzo 28, 2018 05:00. Disponible en: <https://www.elobservador.com.uy/cambio-normativa-habilita-que-jueces-liberen-lavadores-dinero-n1200856> Consulta al 30.08.2017.
[23] Nos referimos a la tercera disposición reformatoria de la “Ley orgánica de solidaridad y de corresponsabilidad ciudadana para la reconstrucción y reactivación de las zonas afectadas por el terremoto de 16 de abril de 2016”, publicada el 20 de mayo de 2016 en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Año III – No. 759, que sustituyó el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno. Obsérvese que dicha norma recibió fuertes críticas por parte del principal Colegio de Abogados de Ecuador el cual se declaró en rebeldía al considerarla inconstitucional por exigir revelar el secreto profesional, pese a estar este protegido como parte del derecho de defensa resguardado por la constitución ecuatoriana.
[24]Chasco, Martín. Nadie puede ser obligado a traicionar la confianza de su defendido. Infobae. Argentina. 20.02.2018. Disponible en: <https://www.infobae.com/opinion/2018/02/20/nadie-puede-ser-obligado-a-traicionar-la-confianza-de-su-defendido> Consulta al 30.08.2017.
[25] Como ha sido reconocido por el TC, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho que tienen los ciudadanos y ciudadanas a elegir la actividad ocupacional o profesional que deseen y su derecho al “libre ejercicio de la profesión”; es decir, a ejercer libremente la profesión para la cual se han formado. Cfr.: Fundamentos 4 y 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC.
[26] “En estos supuestos, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las profesiones, de […] abogados con relación a sus […] patrocinados […], de modo que estos profesionales no puedan ser objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autoridades y funcionarios con relación a hechos u observaciones vinculadas al ejercicio de una determinada profesión u oficio” Sentencia del TC recaída en el Expediente No. 7811-2005-PA/TC.
[27] Boza, Beatriz y Chocano, Christian. Exposición de motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho. Lima, Thémis/Círculo de Derecho Administrativo/IUS ET VERITAS. 2008. P. 80.
[28] Fundamento Jurídico 3 de la Sentencia recaída en el Expediente. No. 0134-2003-HD/TC.
[29] Principio No. 22 de los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, ONU Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 p. 118 (1990).
[30] Sentencia del TC recaída en el Expediente No. 7811-2005-PA/TC.
[31] En el Fundamento 8 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 07811-2005-AA del 22 de noviembre del 2005, el TC señaló lo siguiente:
“En cuanto al contenido de lo que debe considerarse secreto para los fines de su protección, el Tribunal opina que aunque resulta difícil determinarlo en abstracto, de modo general puede establecerse que, se trata de toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general. Están incluidas en la cláusula de protección y, por tanto, también les alcanza la obligación de mantener el secreto, no sólo los profesionales a quienes se ha confiado directamente, sino también sus colaboradores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al servicio del profesional que tuviera acceso directo a tales secretos”. (Énfasis agregado)
[32] El artículo 30 del Código de Ética señala:
“El secreto profesional es el deber de reserva que tiene el abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional”.
[33] Entre las definiciones del Código de Ética, encontramos las siguientes:
“Secreto profesional: Deber y derecho del Abogado de guardar reserva sobre la información confidencial.
Información Confidencial: Todos los hechos e información referidos a un cliente o cliente potencial que el abogado conoce por cualquier medio (oral, documental, electrónico u otro), con ocasión de la relación profesional, efectiva o potencial, incluyendo la identidad del cliente o del cliente potencial, así como la información proporcionada por estos, aún cuando no haya sido calificada expresamente como confidencial. Está protegida por el secreto profesional”. (Énfasis agregado)
[34] “El secreto profesional abarca toda la información relativa a la representación del cliente, inclusive su propia identidad”. Boza, Beatriz y Chocano, Christian. Exposición de motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho. Lima, Thémis/Círculo de Derecho Administrativo/IUS ET VERITAS. 2008. P. 80.
[35] Según cuál sea el criterio que adopte el juez, esta información podría inclinar su decisión para estimar la medida. Sin embargo, al final el proceso podría terminar con la absolución del investigado al probarse su inocencia.
[36] Si la pareja no lo hizo antes, posiblemente deberá afrontar una conversación que, de otro modo, tal vez nunca hubiera tenido lugar.
[37] En su nota interpretativa esta señala que cada país “debe determinar los asuntos que deberían estar supeditados al […] secreto profesional”.[37] (Énfasis agregado) Por ello, mínimamente tendría que señalarse que en ningún caso las autoridades exigirán a los abogados comunicar información vinculada a la asesoría legal o con procesos judiciales o administrativos y que, estos, no deben proporcionar dicha información, sujeto a las responsabilidades legales que dicha revelación podría acarrear (civiles, disciplinarias e incluso penales).
[38] Considerando particularmente la forma en la cual antes se ha referido a este el TC y en la que la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y el Colegio de Abogados de Lima lo han entendido al aprobar el Código de Ética.
[39] Nótese que bajo este supuesto cabría asumir al menos estas dos interpretaciones: (i) que a través de la Resolución se estaría recortando el alcance del secreto profesional; o, (ii) que se habría recortado dicho alcance a través del Decreto Legislativo habiendo sido ello “aclarado” por la Resolución.
En ambos casos la constitucionalidad de la medida sería discutible. Bajo la primera interpretación, además, porque se estaría restringiendo un derecho reconocido en la constitución a través de una norma reglamentaria sin una previa delegación o remisión normativa específica.
[40] El Decreto Legislativo que introdujo la nueva obligación, luego de delimitar los sujetos obligados, señaló: “[l]a información que estos sujetos obligados proporcionan a la UIF-Perú se restringe a aquella que no se encuentra sujeta al secreto profesional” (Ver artículo 3 del Decreto Legislativo 1249). Por ello, teniendo en cuenta el amplio alcance del secreto profesional, la disposición glosada no permitiría identificar cuál es la información que los abogados debían reportar (si alguna).
[41] Sin embargo, la Resolución, luego de listar las operaciones cuya realización convierte a los abogados en sujetos obligados, señala “cuya información está referida a aquella que no se encuentra sujeta al secreto profesional” (artículo 4 de la Resolución). Además, luego de listar de nuevo dichas operaciones como aquellas que deben ser registradas en el RO señala que “[l]a información que se proporciona a la UIF-Perú a través del RO, no se encuentra sujeta al secreto profesional” (numeral 5 del artículo 4 de la Resolución).
[42] Sentencia del TC recaída en el Expediente No. 7811-2005-PA/TC.
[43] El Código de Ética admite que el abogado revele el secreto profesional cuando “Sea necesario para la defensa de sus legítimos intereses frente a la autoridad, dentro o fuera de un proceso sancionador”. (artículo 36). No obstante, esta disposición no parece estar referida a casos como el que analizamos.
Con relación al alcance de esta redacción se señala que: “Estas situaciones podrían presentarse cuando el cliente demanda a su abogado por negligencia profesional o si el abogado exige judicialmente el cobro de sus honorarios. Para probar la calidad de sus servicios, la existencia del contrato, el alcance de las prestaciones y demás, el abogado está facultado a evidenciar las comunicaciones e información estrictamente necesarias para la defensa de su posición”. Boza, Beatriz y Chocano, Christian. Exposición de motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho. Lima, Thémis/Círculo de Derecho Administrativo/IUS ET VERITAS. 2008. P. 88.
[44] El artículo 165 del Código Penal señala lo siguiente: “El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa”. (Énfasis agregado). Aunque cabrían ciertas interpretaciones para alegar que el delito no resulta aplicable al existir una norma que exige la revelación de la información, esto debería ser expreso en pro de generar seguridad jurídica.
[45] Según indicó el TC “[d]icho derecho garantiza a toda persona no ser obligada a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o, lo que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo tenetur se ipsum accusare)”.
Además, “para los efectos de que este derecho no sufra un menoscabo que pueda ser calificado como arbitrario, el Estado está prohibido de ejercer violencia psíquica o física sobre el inculpado o acusado y ejecutar métodos engañosos o de naturaleza análoga que pudieran estar destinados a obtener involuntariamente información sobre los hechos criminales por los cuales se le investiga o acusa en un proceso penal”. Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 03-2005-PI/TC citada en la sentencia recaída en el Expediente No. 03021-2013-PHC/TC.
[46] Caro, Carlos. Obligar a los abogados a reportar operaciones sospechosas no tendría ninguna utilidad”. Entrevista a Carlos Caro, especialista en derecho penal económico. La Ley. 13 de abril de 2016. Disponible en: <http://laley.pe/not/3223/-ldquo-obligar-a-los-abogados-a-reportar-operaciones-sospechosas-no-tendria-ninguna-utilidad-rdquo-/> Consulta al: 30.03.2018.
[47] El abogado debe obedecer la ley y no debe aconsejar actos ilegales (artículo 5), debe abstenerse de aceptar patrocinar encargos en los que el fin o los medios propuestos para el patrocinio son ilegales (artículo 19) o renunciar si toma conocimiento de ello (artículo 21), debe aconsejar a su cliente que cumpla las órdenes de la autoridad (artículo 58).
[48] LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO. Colegio de Abogados de Lima y Unidad de Inteligencia Financiera (UIF); unen esfuerzos para luchar contra el lavado de activos y financiamiento para Terrorismo. Portal Institucional del Colegio de Abogados de Lima. 21 de febrero de 2018. Disponible en: <http://www.cal.org.pe/v1/lucha-contra-el-crimen-organizado/> Consulta al 30.08.2017.
Ello sí habría ocurrido en el 2009 cuando se evaluó un proyecto de ley conteniendo una regulación bastante similar. ENTREVISTA a Sergio Espinosa, jefe de la Unidad de Inteligencia Financiera. Diario Gestión. Versión Impresa. Jueves 7 de abril de 2016.
[49] La norma, según ya ha sido explicado en nuestro medio, resultaría fácil de defraudar y, por tanto mediante acuerdos de confidencialidad o mediante la firma de asesores que no sean abogados. Cfr.: Caro Coria, Carlos. La obligación de los abogados de reportar a la UIF será fácil de defraudar. La Ley. El ángulo legal de la noticia. 5 de diciembre de 2016. Disponible en: <http://laley.pe/not/3658/-la-obligacion-de-los-abogados-de-reportar-a-la-uif-sera-facil-de-defraudar-/> Consulta al 30.08.2017.
2 Abr de 2018
