¿Bajo qué régimen laboral debe contratarse al ejecutor y auxiliar coactivo? [Informe 001279-2021-Servir-GPGSC]

Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal

Asunto: a) Sobre el régimen laboral del ejecutor y auxiliar coactivo; b) Reglas para la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en el marco de la Ley N° 31115, que deroga artículos del Decreto de Urgencia N° 016-2020; y c) Sobre el ingreso de personal en el marco de la Ley N° 31131

Referencia: Oficio No 00000214-2021-PRODUCE/OGRH

I. Objeto de la consulta:

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina General de Recursos Humanos del Ministerio de la Producción realiza a SERVIR la siguiente consulta: Teniendo en cuenta que “al existir una regla general de prohibición de ingreso de personal al RECAS establecida en norma con rango de ley, la excepcionalidad de la necesidad transitoria debe encontrarse prevista en otra norma del mismo rango”, ¿no sería aplicable bajo el mismo efecto, que se pueda contratar un Ejecutor Coactivo, bajo la premisa que su contratación es de carácter permanente, bajo el RECAS, que ahora tiene esa misma condición?

II. Análisis:

Competencias de SERVIR

2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el régimen laboral del ejecutor y auxiliar coactivo

2.4 El Texto Único Ordenado de la Ley N° 26979 – Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado mediante Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, establece en su artículo 7 que la designación del ejecutor y del auxiliar coactivo se efectúa mediante concurso público de méritos y que ambos ingresan como funcionarios de la entidad a la cual representan, ejerciendo su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva.

2.5 Por su parte, la Ley N° 27204 precisa que el ejecutor y auxiliar coactivo son funcionarios nombrados o contratados, según el régimen laboral de la entidad a la que representan, y que su designación, en los términos señalados en el artículo 7 de la Ley N° 26979, no implica que dichos cargos sean de confianza.

2.6 Atendiendo a lo señalado, podemos colegir que las normas acotadas no han establecido un régimen específico para quienes ocupan los cargos de ejecutor y auxiliar coactivo. Por tanto, les corresponderá el régimen de la entidad en la que presta servicios (Decreto Legislativo No 276 o 728), orientándose, según el legislador, a que dichas personas se vinculen al Estado de manera indefinida.

Sobre el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020

2.7 A partir del 24 de enero de 2020 entró en vigencia la prohibición de ingreso de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 dispuesta en el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020[1]. Ello implicó que, a partir de esa fecha, las entidades de los tres niveles de gobierno quedaran impedidas de incorporar personal bajo este régimen, sea por contratación o nombramiento, quedando fuera del alcance de dicha prohibición las excepciones establecidas en el mismo artículo.

2.8 Cualquier supuesto no contemplado como excepción debía entenderse sujeto a la prohibición y, por lo tanto, imposibilitaba la incorporación de servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 si es que al 24 de enero de 2020 no se hubiese materializado el ingreso, es decir, la suscripción de contrato.

2.9 El artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 también estableció que toda necesidad de personal que presenten las entidades que se vean impedidas a incorporar servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, en adelante debería ser cubierta a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios. Esto acarreó la desactivación de las plazas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que queden vacantes por cese, así como la respectiva modificación presupuestaria para viabilizar la contratación a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios.

2.10 De otro lado, conforme precisó SERVIR en el Informe Técnico N° 000233-2020 SERVIR-GPGSC, la prohibición no afectaba de modo alguno la vigencia de los contratos de servicios personales bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 vigentes al 24 de enero de 2020, los mismos que podían ser renovados a discreción de cada entidad a través de adendas.

Situación posterior a la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020

2.11 Mediante Ley N° 31115 (vigente desde el 24 de enero de 2021) fue derogado –entre otros– el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020. Una lectura superficial de la situación llevaría a presumir que, con la derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020, resulta viable la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276.

2.12 No obstante, dicha lectura debe ser descartada pues no debemos olvidar que las normas no deben interpretarse de forma aislada, sino que también se debe evaluar el contenido de otras normas que resulten aplicables a la materia.

2.13 Así tenemos que el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 – Ley de presupuesto del sector público para el Año Fiscal 2021 establece una regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público tanto por servicios personales como por nombramiento, a la vez que autoriza una lista taxativa de excepciones:

Artículo 8. Medidas en materia de personal

8.1 Prohíbase el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:

a) La designación en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designación y remoción, conforme a los documentos de gestión de la entidad, a la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, y demás normativa sobre la materia, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, en las respectivas entidades.

[…]
d) El ascenso o promoción del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público en las entidades del Sector Público, en tanto se implemente la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.

En el caso del ascenso o promoción del personal, las entidades deben tener en cuenta, previamente a la realización de dicha acción de personal, lo establecido en el literal b) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

Lo establecido en el presente literal no autoriza a las entidades públicas para contratar o nombrar personal en nuevas plazas que pudieran crearse.

La contratación, el nombramiento y la suplencia temporal del personal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276 se sujetan a lo establecido en el artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del Sector Público.

2.14 De lo expuesto en el último párrafo del inciso d) del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, se advierte que este no establece una excepción a la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público, sino que, en lo referido a la contratación, nombramiento y suplencia bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la norma se remite al ahora derogado artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020.

2.15 Por lo que, al no existir disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, es factible afirmar que prevalecerá esta regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.

2.16 Cabe resaltar que la aplicación de la regla general contenida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 impide la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 tanto a plazo fijo (plaza vacante, reemplazo por cese) como por suplencia (ausencia temporal del titular por licencia, desplazamiento u otros).

2.17 Para cubrir la necesidad de servicio que surja ante el cese o ausencia temporal de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la entidad deberá evaluar mecanismos alternativos como la ejecución de acciones de desplazamiento u otros que resulten aplicables.

Alcances de la Ley N° 31131 sobre los contratos administrativos de servicios

2.18 Respecto a este punto, es preciso remitirnos a lo señalado en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR-GPGSC, a través del cual se señaló lo siguiente:

“Sobre el ingreso de personal en el marco de la Ley N° 31131

2.15 Si bien el artículo 4 de la Ley N° 31131 establece una regla general de prohibición de ingreso al RECAS, de una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057, podemos identificar que la norma permite tres excepciones: i) CAS Confianza; ii) Necesidad transitoria; y, iii) Suplencia.

2.16 A efectos de definir quiénes se encuentran en la primera excepción a la regla general de prohibición de ingreso al RECAS, por tener la condición de «CAS Confianza», nos remitimos a la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29849, la cual establece la posibilidad de celebrar contratos administrativos de servicios sin concurso público previo con aquellas personas destinadas a ocupar puestos que en el CAP o CAP Provisional de la entidad tengan reconocida expresamente la condición de funcionario público, servidor de confianza y/o directivo superior de libre designación y remoción.

Por lo que, en estricta aplicación del artículo 4 de la Ley N° 31131, los puestos mencionados en el párrafo precedente podrán seguir siendo cubiertos a través del RECAS a plazo determinado.

2.17 Como segunda excepción, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1057 contempla el uso de contratos administrativos de servicios a plazo determinado para labores de necesidad transitoria. Para tal efecto, conviene recordar que al existir una regla general de prohibición de ingreso de personal al RECAS establecida en norma con rango de ley, la excepcionalidad de la necesidad transitoria debe encontrarse prevista en otra norma del mismo rango.

2.18 De tal modo, aquellas entidades que amparadas en norma con rango de ley cuentan con autorización excepcional para la contratación administrativa de servicios y podrán dar cumplimiento al mandato legal e incorporar personal bajo el RECAS a plazo determinado en tanto se encuentre vigente la necesidad transitoria que dio origen a la contratación.

2.19 Respecto a la contratación administrativa de servicios a plazo determinado por suplencia, esta debe ser entendida como aquella destinada a reemplazar la ausencia temporal del titular de un puesto (licencia, vacaciones). Es decir, habilitaría a la entidad a contratar bajo el RECAS – previo concurso público– a personal que desarrolle las funciones de un puesto en tanto culmine la situación que dio origen a la ausencia temporal de su titular.”

2.19 En ese sentido, a partir del 10 de marzo de 2021 se prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios, lo que acarrea el impedimento de convocar nuevos procesos de selección, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia.

III. Conclusiones

3.1 De acuerdo a lo establecido en las Leyes N° 26979 y 27204, tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo se incorporan mediante concurso público y se encuentran sujetos al régimen laboral de la entidad de manera indefinida.

3.2 La derogación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 016-2020 debe leerse de forma conjunta con las demás normas vigentes que regulan el ingreso de personal al sector público.

3.3 Atendiendo a que no existe disposición vigente que exceptúe la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 de la regla general de prohibición de ingreso de personal al sector público establecida en el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084, prevalecerá dicha regla general y no será posible la incorporación de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en las entidades de los tres niveles de gobierno.

3.4 La prohibición de ingreso de personal alcanza tanto a las contrataciones por servicios personales a plazo fijo como a las de naturaleza accidental (suplencias).

3.5 Para cubrir la necesidad de servicio que surja ante el cese o ausencia temporal de personal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, la entidad deberá evaluar mecanismos alternativos como la ejecución de acciones de desplazamiento u otros que resulten aplicables.

3.6 Por otra parte, conforme a lo señalado en el Informe Técnico N° 000357-2021-SERVIR GPGSC, a partir del 10 de marzo de 2021 se prohíbe la celebración de nuevos contratos administrativos de servicios, lo que acarrea el impedimento de convocar nuevos procesos de selección bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, salvo que estos sean destinados al desarrollo de labores de necesidad transitoria o suplencia.