Sumario: 1. El problema, 2. La confusión, 3. ¿Posesión precaria como bien jurídico?, 4. Resolución de casos diferenciados.
1. El problema
Es la propia Corte Suprema la que se ha encargado de configurar el problema. Cuando su misión es otorgar claridad a los conceptos y preservar la unidad del ordenamiento jurídico, cada vez es más frecuente encontrar decisiones sin mayor reflexión ni estructura argumentativa. Ahora, la Sala Penal Permanente, ha reconocido como bien jurídico penal en el delito de usurpación, a la «posesión precaria», cuando el propio ordenamiento jurídico civil la considera como causa de desalojo, por carecer de legitimidad.
Llama aún más la atención la justificación utilizada para arribar a tal conclusión. Leamos el fundamento 3.4 del R.N. 2477-2016, Lima, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 12/04/2017:
De otro lado, en el delito de usurpación el bien jurídico protegido es la posesión que implica el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, a fin de usar o disfrutar un bien. Cabe mencionar la definición de posesión que refiere nuestro ordenamiento jurídico está señalado en el artículo 896° del Código Civil: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Y, dentro de los efectos de la posesión señala la existencia de una posesión precaria la cual es amparada en el artículo 911º del Código Civil: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Asimismo, es necesario explicar que el sujeto pasivo en este delito es aquel que se encuentra en posesión directa del inmueble, en ese sentido el poseedor debe ostentar la tenencia del bien inmueble al momento del hecho delictivo, sin que sea relevante el título que pueda tener sobre él, en caso de tratarse de posesión ilegítima o posesión precaria también está amparada por el derecho penal no pudiendo ser privado el poseedor del inmueble sino por la vía lícita…
Como se advierte, la Corte ha afirmado que la existencia de una posesión precaria es amparada en el artículo 911° del Código Civil [por lo que], también está amparada por el derecho penal. Lo preocupante es la ausencia de justificación por parte de los cinco jueces supremos, para concluir sin más, que el ordenamiento civil, ampara la posesión precaria y a partir de dicha premisa, reconocerla como bien jurídico valioso en el ámbito penal.
2. La confusión
La Sala Permanente de la Suprema Corte, considera que porque el código civil define la posesión precaria en su artículo 911, entonces tal forma de dominio de facto de un bien, es amparado y debe ser protegido por el derecho penal. Tal razonamiento es tan absurdo, como afirmar que porque el artículo 333 del código civil, prevé como causas de separación de cuerpos, al adulterio (art. 333.1 CC), la violencia (art. 333.2 CC) o el atentado contra la vida del cónyuge (art. 333.3 CC), tales comportamientos encuentran amparo jurídico y merecen protección.
La definición de una determinada figura relevante para el derecho, no implicita su amparo como bien valioso. Debe establecerse su naturaleza jurídica y la ratio de su existencia, cuya inclusión, muchas veces es la de desvalorar conductas y asignarles consecuencias de reproche. No se puede afirmar sin más, que el legislador también ha otorgado protección al poseedor de mala fe, sólo porque ha reconocido su existencia en los artículos 909 y 910 del código civil.
Así como el reconocimiento de la existencia del poseedor de mala fe [como una conducta posible y real], cobra sentido para asignarle responsabilidad (arts. 909 y 910 C.C.), al poseedor precario, también se le atribuye una consecuencia lógica de desalojo, jamás una conducta que debe ser valorada y protegida por el ordenamiento. Ello desde la definición misma, entendida como la que se ejerce sin título alguno o ante el fenecimiento de aquél (art. 911 C.C.).
Tal definición encuentra correlato en el ordenamiento procesal civil, cuando el artículo 586 del Código Procesal Civil, incluye al precario, como sujeto pasivo del proceso de desalojo. Al respecto, reiterada jurisprudencia [civil], ha establecido que para amparar una pretensión de desalojo por ocupación precaria, se deben acreditar dos condiciones copulativas: 1. La titularidad sobre el bien cuya desocupación se pretende y; 2. La ocupación del emplazado sin título o cuando el que tenía ha fenecido (como ejemplos tenemos: Cas. 3148-98-Lambayeque; Cas. 2474-99-La Libertad; Cas. 4263-2010-Lima; Auto Calificatorio Cas. 1295-2011-Moquegua; Auto Calificatorio Cas. 5707-2011-Arequipa).
Nótese que se trata de un Proceso Sumarísimo (art. 546.4 CPC), en el que la consecuencia final, será el lanzamiento del precario (conforme a lo establecido en el art. 593 CPC). Luego, si el legislador hubiera reconocido alguna forma de adquisición de la posesión o propiedad de un inmueble, por ocupación precaria, cualquier pretensión de desalojo, resultaría improcedente y no acarrearía las consecuencias de lanzamiento previstas en la ley.
Si bien el artículo 950 del código civil, acepta la adquisición de la propiedad por prescripción, mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años, debe entenderse que la figura de la posesión precaria, no se contrapone a dicha norma. Pues la ocupación del precario, no sigue los parámetros de continuidad, pacificidad ni publicidad, ya que únicamente cobra relevancia, cuando la posesión es reclamada por un tercero legitimado y se torna litigiosa.
En otras palabras, cuando la posesión se enmarca en un contexto de conflictividad, la consecuencia es el desalojo. Sólo en estos supuestos, resulta relevante la figura del poseedor precario. Por ello, el segundo párrafo del artículo 920 del código civil, establece que el propietario de un inmueble que incluso no tenga edificación, puede invocar el derecho a la defensa posesoria extrajudicial, en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario.
Luego, se reconoce la posesión pacífica, pública y continúa durante diez años y como propietario de un inmueble, pero jamás ha logrado reconocimiento una posesión de facto solamente, menos aún violenta o conflictiva. La pregunta sería: si la ocupación de un inmueble no fuera reclamada por un tercero legitimado ¿qué trascendencia tiene la posesión precaria entonces? Al parecer ninguna, pues la consecuencia del ocupante precario, por disposición legal, siempre será el desalojo civil.
3. ¿Posesión precaria como bien jurídico?
Por definición, un bien jurídico constituye un interés valioso que el derecho desea preservar para mantener una convivencia pacífica en sociedad. No resulta entonces admisible que se protejan conductas que no se ajustan a derecho. La posesión sin título no encuentra reconocimiento jurídico cuando un tercero la reclama, invocando legitimidad para ejercerla. El legislador ha sido claro, al conceder al propietario de un bien ocupado precariamente, un derecho de defensa posesoria extrajudicial (art. 920 C.C.); además de reconocer legitimidad para obrar activa para demandar el desalojo, a quien tenga derecho a la restitución del bien (art. 586 CPC).
Luego, si ello es así ¿cómo se puede reconocer como bien jurídico a una posesión desvalorada por el propio legislador? Lo que caracteriza a los delitos de Usurpación (art. 202 CP), es precisamente el litigio por la posesión de un inmueble. Nótese entonces que no resulta aplicable ningún criterio de adquisición por prescripción (art. 950 C.C.), pues cualquiera sea el contenido del litigio entre las partes materiales del conflicto, el adjetivo «pacífico» siempre estará ausente.
Por ello, la posesión precaria alcanzará sentido en estos supuestos, siempre como causa de desalojo y no como una conducta adquisitiva de derechos. Ahora bien, para fundar una pretensión de desalojo [dentro de un proceso sumarísimo incluso], debe afirmarse que el emplazado no tiene derecho a poseer, pues la precariedad [entiéndase como ausencia de título posesorio] es precisamente la que posibilita la orden de desalojo.
Si ello es así, no podemos reconocer en la «posesión precaria», validez como bien jurídico protegido en el delito de Usurpación, pues llegaríamos a un insalvable contrasentido: que el derecho civil no reconozca al ocupante precario, derecho de posesión, por cuanto permite fundar una orden judicial de desalojo; mientras que el derecho penal, reconozca al precario un derecho de posesión que es necesario salvaguardar.
Entiendo que el conflicto de los jueces supremos, está en lo inadmisible que puede resultar tolerar despojos privados, sin una orden judicial previa; sin embargo, la solución a tales cuestiones, no se encuentra en el delito de Usurpación, puesto que se estaría reconociendo protección sin más, a comportamiento ilícitos. Así, se le tendría que reconocer al invasor de un inmueble, un derecho que no está legitimado por la ley, y que de forma automática adquiriría protección, ante el intento de recuperación por parte de su titular.
4. Resolución de casos diferenciados
Pese a que el comentario radica, en la no pertenencia de la posesión precaria a los elementos típicos del delito de Usurpación, no podemos concluir sin afirmar que las conductas de despojo extrajudicial en contra del precario, pueden configurar algunas conductas ilícitas, que de forma independiente pueden advertirse dentro de un contexto violento o compulsivo. Así, podemos anotar los siguientes casos, cada uno con distintas formas de resolución.
a. Si el poseedor precario o ilegítimo, es despojado por el propietario del bien, éste actuará en ejercicio de un derecho de defensa posesoria extrajudicial, conforme lo establece el artículo 920 del código civil. Sin embargo, si los presupuestos [como el plazo de 15 días o la desproporción en las vías de hecho], han sido superados, entonces el propietario responderá por un delito de ejercicio arbitrario de un derecho [el de propiedad], previsto en el artículo 417 del código penal, por no haber pretendido una orden judicial de desalojo por ocupación precaria.
b. Si el poseedor precario o ilegítimo, es despojado por un poseedor legítimo, éste actuará en ejercicio de un derecho de defensa posesoria extrajudicial, conforme lo establece el artículo 920 del código civil. Sin embargo, si los presupuestos han sido superados, entonces responderá por un delito de ejercicio arbitrario de un derecho [el de posesión con justo título], previsto en el artículo 417 del código penal, por no haber pretendido una orden judicial de desalojo por ocupación precaria.
c. Si el poseedor precario o ilegítimo, es despojado por el arrendador o administrador legítimos pero no posesionarios, responderá por un delito de ejercicio arbitrario de un derecho, previsto en el artículo 417 del código penal, por cuanto no acudió en demanda de desalojo, conforme lo prevé el primer párrafo del artículo 586 del código procesal civil.
d. Si el poseedor precario, es despojado por otro poseedor ilegítimo, entonces el hecho es atípico, incluso para el delito de justicia por mano propia. Ello por cuanto, ninguno detenta algún derecho de dominio sobre el bien.
e. En todos los casos anotados, debe puntualizarse que cualquier acto de violencia o compulsión no permitida, que de forma independiente se verifique en el contexto de despojo, pueden a su vez, configurar ilícitos autónomos (lesiones, coacciones, etc.).
Publicada originalmente el: 28 Sep de 2018 @ 08:44
