Fundamento destacado. Undécimo. En ese sentido, el argumento del recurrente para oponerse a la diligencia de entrega programada del teléfono celular de la testigo Marie Emely Silva Uriarte pierde asidero porque la ejecutoria suprema emitido por esta Sala Penal Suprema, referido en el considerando precedente, dejó establecido que (i) la Providencia n.° 18 comprendía dos actos recepción: (a) la recepción del celular objeto de examen, que no requiere apoyo técnico y puede ser realizada por cualquier persona; (b) la extracción de datos, que es un procedimiento a cargo del técnico experto, que requiere autorización y exige ponerse en conocimiento del imputado para que opte por designar un perito de parte. (ii) Tanto la Providencia n.° 18 como la Disposición n.° 4 conciernen a un acto previo al análisis pericial, que no requería la participación de un perito oficial y menos de un perito de parte, tanto más porque fue una actividad programada que conocía el recurrente. Es diferente del examen pericial, donde resulta ineludible al Ministerio Público que garantice la previa notificación al investigado.
∞ Si bien la dinámica de la investigación acontecida en el presente caso y los sucesivos cuestionamientos postulados por el recurrente judicialmente provocaron que, en los hechos, el celular sea obtenido por la Fiscalía y luego devuelto, con sendas reprogramaciones de entrega por medio, y que ahora, en atención a la ejecutoria suprema emitida, la Fiscalía precise que la entrega solo es con fines de aseguramiento y formación de la cadena de custodia.
∞ Esta actuación fiscal de aseguramiento es totalmente independiente de la determinación de la integridad, validez y relevancia jurídica de la fuente que el Ministerio Público requiere para asegurar ello. La integridad y ausencia de manipulación de la fuente tendrá que ser objeto de la fase pericial, en cuyo caso la Fiscalía, en respeto a los derechos del encausado, notificará para que conozca del acto material de investigación pericial y nombre al perito de parte si lo considera su defensa, y será en esa oportunidad que se determinará científicamente si la fuente asegurada ha sido o no manipulada y si posee información material pertinente, útil, conducente y relevante jurídicamente.
Duodécimo. Queda claro, del tenor de la Providencia n.° 125, de fecha doce de junio de dos mil veinticuatro (foja 81), que dispone la entrega de un teléfono celular en una fecha programada, que constituye un acto de conservación o aseguramiento de fuente de prueba y no la ejecución de un acto de investigación. Ello es responsabilidad del Ministerio Público a tenor de lo previsto en el artículo 330, numeral 2, del CPP, por lo que el fundamento de la cuestionada Disposición n.° 20 (foja 82) tiene asidero legal.
Decimotercero. Por otro lado, cabe precisar que el aseguramiento de la fuente de prueba puede involucrar bienes de una persona que no esté siendo investigada, conforme al artículo 230, numeral 2, del CPP.
Sumilla. Infundada la apelación por no refutar los fundamentos de la resolución impugnada. Queda claro que la resolución impugnada que desestima la tutela de derechos formulada se asienta en una motivación suficiente, razonada y congruente, que además no ha sido rebatida en forma alguna por los argumentos del recurso de la apelación materia de grado. A ello deben complementarse los fundamentos del sobreviniente auto de apelación dictado por esta Sala Penal Suprema. La decisión recurrida debe mantenerse, pero bajo la nomenclatura procesal de infundado el pedido de tutela de derechos; y, por la naturaleza del auto recurrido, no conlleva la imposición de costas.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACION N.° 316-2024, CORTE SUPREMA
AUTO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de septiembre de dos mil veinticinco
AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por N.E.T.M. (foja 38) contra la Resolución n.° 2, del veintiocho de agosto de dos mil veinticuatro (foja 27), emitida por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró improcedente la tutela de derechos presentada por la defensa del investigado N.E.T.M., en la investigación que se le sigue por la presunta comisión de delito contra la Administración pública-concusión, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Antecedentes del proceso
Primero. Tutela de derechos. Por escrito presentado el diecinueve de julio de dos mil veinticuatro (foja 5), el investigado N.E.T.M., al amparo del numeral 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal —en adelante CPP—, en vía de tutela de derechos, solicitó la nulidad de la Disposición n.° 20, del uno de julio de dos mil veinticuatro (foja 82); por consiguiente, la nulidad de la Providencia n.° 125, del doce de junio de dos mil veinticuatro (foja 81).
1.1. Fundó su pretensión en que la mencionada providencia se emitió sin llevar el orden procesal correcto, pues no consideró actos realizados anteriormente por el Ministerio Público1; por ello, dedujo la nulidad de la Providencia n.° 129 (foja 93), que conllevó la emisión de la Disposición n.° 21, que declaró infundada la nulidad (foja 94), basándose en que no se está realizando un acto de investigación, sino que se asegura un eventual elemento de convicción.
1.2. Agregó que la acotada disposición vulnera su derecho a la defensa, porque no se respetaron los lineamientos que señala el ordenamiento jurídico, al estar realizando un acto procesal sobre un dispositivo tecnológico que ya fue materia de nulidad por el a quo, denotándose una deficiencia de orden procesal; también se vulnera el derecho al debido proceso porque, a pesar de que se señaló que no es conforme a derecho lo programado por el Ministerio Público, se desestimó su nulidad.
1.3. Para un análisis correcto de la nulidad interpuesta hay que tener en cuenta cómo el Ministerio Público debe realizar los actos de investigación; cuando se trata de un dispositivo móvil, es necesaria la presencia de un perito para que dé fe como experto en la materia; porque, de no ser así, implicaría una vulneración del debido proceso por no respetar el ordenamiento jurídico, pues existe una falta de motivación. Así, de lo expuesto en los fundamentos 3.7, 3.8 y 3.9 de la Disposición n.° 20 (foja 82), se puede apreciar que no existe una correcta respuesta a los argumentos expuestos en su escrito de nulidad, porque no menciona que se está realizando un acto de investigación.
1.4. El Ministerio Público pretende asegurar su eventual elemento de convicción (teléfono celular), pues ahí tendría información de la conducta del recurrente; por ello, el requerir a la testigo M.E.S.U. la entrega de su teléfono celular para su custodia es un evidente acto de investigación, por lo cual resulta importante que fundamente su pertinencia, conducencia y utilidad.
1.5. Precisó que, mediante Providencia n.° 18, del cuatro de septiembre de dos mil veintitrés, ya la Fiscalía se había programado la entrega del equipo móvil de la testigo M.E.S.U., la que vulneraba los derechos al debido proceso y de defensa porque no respetaba el plazo mínimo para designar un perito de parte; por lo tanto, no se cumplía con los requisitos necesarios para que se pueda realizar la diligencia programada. Dicha providencia fue declarada nula por el a quo.
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Segundo. Resolución de primera instancia. Por Resolución n.° 2, del veintiocho de agosto de dos mil veinticuatro (foja 27), el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de la República declaró improcedente el pedido de tutela de derechos formulado por el investigado. Basó su decisión en los siguientes fundamentos —ad litteram—:
2.1. La defensa de N.E.T.M. solicita tutela de derechos, para que se declare la nulidad de la Disposición n.° 20, porque considera que se transgrede sus derechos de defensa y debido proceso al no considerar lo resuelto por este Juzgado cuando declaró nula la Providencia 18 del cuatro de septiembre de dos mil veintitrés, que precisamente programó fecha para la entrega de celular, pero que se le notificó con un día de anticipación.
2.2. La Providencia n.° 125 del doce de junio de dos mil veinticuatro, que requiere la entrega del celular, fue emitida por la Fiscalía, con la finalidad de cautelar la fuente de prueba que viene a ser el equipo móvil de la testigo M.E.S.U.; el cuestionamiento de la defensa en esta tutela es que se trasgrede los derechos al debido proceso y defensa al requerir la entrega del celular (en los términos de la Providencia n.° 125) sin precisar la pertinencia, utilidad y conducencia de dicha medida. Sobre el particular, esta decisión fiscal constituye un acto de investigación, con el objetivo de obtener información relacionada con los hechos materia de imputación fiscal; con ello la pertinencia, utilidad y conducencia está justificada. En consecuencia, al tratarse de un requerimiento de entrega del equipo celular a la testigo no se trasgrede los derechos que alude al recurrente, por lo que la tutela interpuesta resulta improcedente.
2.3. De otro lado, la Fiscalía, refiere que en este caso ya concluyó la investigación preliminar, y el Fiscal de la Nación formuló acusación Constitucional el uno de agosto de dos mil veinticuatro ante el Congreso de la República; ello da lugar a una evaluación en sede parlamentaria, que le es exclusiva y excluyente, pues solo dicho Poder del Estado, a través de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales puede calificar las denuncias constitucionales, y de ser el caso, el Congreso decidirá sobre dicha acusación.
Tercero. Recurso de apelación, presentado por la defensa técnica del investigado (foja 38). Interpuso recurso de apelación contra la acotada Resolución n.° 2, con la pretensión de que se revoque dicha resolución porque se vulneraron sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. Expuso como agravios los siguientes —ad litteram—:
3.1. El a quo vulnera el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, porque no se ve resarcido el derecho del recurrente, al solo mencionar que la custodia del teléfono móvil de la testigo es un acto de investigación más no tener en cuenta si cumple con los elementos necesarios para ello.
3.2. El a quo no fundamenta las razones por la que no es relevante que se declare la nulidad de la Providencia n.° 18, que es lo mismo que se pretende realizar en la Providencia n.° 125; ello afecta los derechos del recurrente de defensa y el debido proceso, como también el deber del a quo de motivar debidamente para que los argumentos expresados por la fiscalía sean ciertos y que el requerimiento del equipo celular de la testigo no trasgrede los derechos del recurrente.
3.3. El Ministerio Público mencionó que el acto programado en la Providencia n.° 125 no eran actos de investigación que, por consecuencia, no tendría por qué fundamentarlo. Por su parte, el a quo señala que si son actos de investigación la fundamentación de los mismos no existe, pues omite indicar la no concurrencia de la pertinencia, utilidad y conducencia en el requerimiento de entrega por la testigo E.M.S.U. de su teléfono celular.
3.4. En consecuencia, se demuestra que la entrega del dispositivo móvil de la testigo M.E.S.U., se trata de un acto de investigación ya realizado y declarado nulo por el a quo; por ello lo que pretende el Ministerio Público no es pertinente, útil o conducente, ya que no puede afirmar algo sobre la conducta realizada por el recurrente, quien no ha podido ejercer su derecho de defensa y se violenta el debido proceso porque a pesar que se señaló que no es conforme a derecho lo programado por el Ministerio Público, esta entidad ha desestimado su pedido de nulidad y el ad quo ha declarado improcedente la tutela solicitada.
∞ Por Resolución n.° 3, del diecisiete de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 56), se concedió el recurso de apelación interpuesto y se dispuso que se eleven los autos a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
§ II. Procedencia y trámite del recurso de apelación
Cuarto. Elevados los autos a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante decreto del nueve de octubre de dos mil veinticuatro (foja 60), se corrió traslado del recurso de apelación interpuesto —por el término de cinco días—. Así, fue debidamente puesto en conocimiento de las partes, conforme se aprecia del cargo de entrega de cédulas de notificación electrónica (foja 61). El Ministerio Público absolvió el traslado del recurso de apelación (foja 64) y solicitó que se declare infundado. Por auto de calificación del dieciocho de marzo de dos mil veinticinco (foja 75), se declaró bien concedido el recurso de apelación. Por decreto del diecinueve de agosto de dos mil veinticinco (foja 100), se fijó para el veintiséis de septiembre de dos mil veinticinco como fecha de la audiencia de apelación, que se realizó mediante el aplicativo google hangouts meet. Verificada la audiencia programada (foja 102), contó con la intervención de la defensa técnica del imputado recurrente y del señor representante del Ministerio Público. Culminada la audiencia de apelación, se verificó de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación y por unanimidad, corresponde dictar el presente auto de vista, según el plazo establecido en el artículo 420 numeral 7 del CPP.
[Continúa…]
