Sumario: 1. Introducción y problemática; 2. Fenomenología del lavado de activos; 3. Estructura típica del delito lavado de activos en el Perú; 4. El delito de lavado de activos culposo en el derecho comprado; 5. Conclusiones y postura.
1. Introducción y problemática
El lavado de activos se ha convertido en un fenómeno mundial a lo largo del crecimiento económico en las últimas décadas, la apertura del mercado y las nuevas tendencias globales tecnológicas han facilitado el comercio entre los países en la que han surgido acuerdos y tratados entre gobiernos para facilitar el intercambio de productos y servicios. Ante ese panorama, la criminalidad organizada transnacional no ha desaprovechado ese contexto y ha encontrado una herramienta fundamental en los instrumentos técnicos jurídico-económicos para colocar el resultado de sus actividades ilícitas productivas en el circuito económico legal.[1]
Estos instrumentos jurídico-económicos nacen de una finalidad muy necesaria, que trata de agilizar los procesos de intercambio entre privados a escala internacional, asi como en el plano local, por lo que resultan de mucha ayuda a estas organizaciones delictivas a la hora de colar los activos de fuente criminal hacia la economía formal, con la finalidad de ocultar el origen ilicito de dichos activos.[2] En ese sentido, los ordenamientos jurídicos de la gran mayoría de países han tratado de evitar aquellas conductas de lavado que trastocan la estructura misma de las naciones y amen de cautelar el orden económico se ha desarrollado una determinada formulación típica en cada una de estas legislaciones y que muchas tienen en común una finalidad dolosa reforzada en el sujeto activo del delito de lavado de activos, dentro del aspecto subjetivo de la imputacion y que permite discutir si seria viable adoptar además, una modalidad negligente en este tipo de conductas a razón de evitar y prevenir dicho delito.
2. Fenomenología del lavado de activos
Es importante señalar la complejidad real de este fenómeno, por lo que para su estudio se ha visto necesario, desde la comunidades internacional y la doctrina en su conjunto, compartimentar cada una de la acciones y etapas que caracterizan al lavado de activos, para poder simplificar su comprensión. De esa manera, la división de fases o etapas del lavado están constituidas por la colocación, intercalación y reintegración de los activos de origen ilegal, estas etapas corresponden al proceso al cual es sometido los activos procedentes de una actividad criminal previa, para lograr darles una apariencia de legitimidad.[3]
Como se señala líneas arriba, esta conducta antisocial, en la que se observa un proceso de lavado con la finalidad de dar apariencia de legitimidad a todos aquellos bienes con origen ilicito, en los rasgos más característicos de la criminalidad organizada y que utilizan dichos instrumentos jurídico-económicos de mercado, afecta a un determinado orden económico, bien jurídico que se desprende del carácter social de Estado y que denota relevancia en cuanto resulta indispensable para satisfacer las necesidades básicas de todo individuo, además de permitir el adecuado funcionamiento del sistema social.[4]
De otro lado, La Corte Suprema del Perú (2010) señalo que existiría una afectación pluriofensiva de bienes jurídicos, considerando que nuestro ordenamiento peruano, ha concebido determinados actos propios del lavado que se desprenden de las fases de colocación e intercalación, ocultamiento y tenencia, de manera que en estas dos primeras etapas, el bien jurídico afectado, resulta ser la estabilidad económica, la transparencia y legitimidad del sistema financiero, pues en la etapa de ocultamiento y tenencia, se llega a vulnerar el sistema de justica. Sin embargo, en todas estas fases, es el sistema de prevención internacional del lavado de activos el que termina siendo afectado.[5]
El desarrollo practico de estas actividades de lavado se presentan de manera diversa que resulta impracticable describir cada una de ellas. Aun asi, podríamos advertir que en la etapa de colocación se ha utilizado no muy pocas veces, la apertura de cuentas bancarias en el exterior, en cuyos territorios practican una cultura financiera flexible a las imposiciones tributarias y al anonimato de la titularidad de los fondos y las transferencias. Son estos paraísos fiscales los que ofrecen a su titular sigilo y reserva en sus operaciones, permitiendo que aquellos activos de origen ilicito circulen de manera casi segura por los cauces financieros de estas entidades, de manera tal que las autoridades que busquen perseguir el origen ilicito de esos bienes, resulte infructuoso.[6]
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3. Estructura típica del delito de lavado de activos en el Perú
El delito de lavado de activos en el Perú ha ido evolucionando con el paso del tiempo, en uno de los primeros momentos, la redacción típica entrada La Ley N.º 27765, referente a los actos de conversión y transferencia, establecía que:
el que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa […]. (art.1).[7]
Además, que para los actos de ocultamiento y tenencia, se señalaba que:
el que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar […]. (art. 2).[8]
En ese sentido, ambos artículos compartían el mismo aspecto subjetivo de imputación penal, atribución de responsabilidad penal en cuanto a la finalidad pretendida con dichos actos, ello se logro mantener de cierta manera en el Decreto Legislativo N.º 1106, en donde se redactaba que:
el que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso […]. (art. 1).[9]
Siendo que para los actos de ocultamiento y tenencia se señalaba que:
el que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación […]. (art. 2).[10]
Por otra parte, se agregó los actos de transporte y traslado como articulo independiente, indicando que:
el que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, du incautación […]. (art. 3).[11]
Ello se terminó de consolidar con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.º 1249, mediante el cual el Congreso de la República del Perú (2016), añadió a través de una modificatoria, la posesión como un nuevo acto dentro del ocultamiento y la tenencia, eliminando la finalidad de evitar que tenía, respecto del origen ilicito de los activos, su incautación y decomiso, en cuanto a ese acto (art. 2).[12] Asimismo, para los actos de transporte y traslado, se eliminó la referencia a los títulos valores y se incorporaron los instrumentos financieros negociables emitidos al portador como objeto principal (art. 3).[13]
De esa evolución normativa, de la cual el aspecto subjetivo se ha mantenido tanto en La Ley N.º 27765, como en el Decreto Legislativo N.º 1106 y 1249, se puede desprender lo señalado por La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2010), que sobre la finalidad de evitar que se descubra el origen ilicito de los activos, recae un elemento subjetivo especial distinto del dolo, que es el de “tendencia interna trascendente” en la que la resolución de los actos de lavado de activos antes señalados, van más allá de su mera ejecución, teniendo por objetivo, la evitación del descubrimiento del origen de dichos activos, objetivo compartido por las normativas antes citadas.[14]
Por lo demas, el delito de lavado de activos termina siendo un delito de peligro abstracto, no resultando necesaria su concreción o el resultado, en tanto el sujeto activo busca evitar que se descubra el origen delictivo del producto de la actividad criminal previa, bastando de manera sencilla con el esfuerzo por alcanzar dicha meta, por lo que tratara de desligar el vinculo espurio con la que ha nacido las ganancias obtenidas, de manera tal que la voluntad del agente no solo debe abarcar los actos concretos del lavado, sino también aquella finalidad.[15]
4. El delito de lavado de activos culposo en el derecho comparado
Atendiendo a la pequeña variedad de países que en sus cuerpos normativos han previsto el delito de lavado de activos y a la imperiosa necesidad de aportar con un texto breve que capitalice eficientemente la atención del lector, para este apartado solo se tomara en cuenta, sin embargo, la legislación española, como punto de referencia.
En ese sentido, según el Código Penal español:
El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión […]. (art. 301.1).[16]
Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas[…]. (art. 301. 2).[17]
De la redacción citada, podemos advertir que un primer momento, dichos actos se realizan “sabiendo” la procedencia espuria de aquellos activos, por lo que se advierte el conocimiento de estos y en consecuencia el ánimo doloso de estas actividades. Pues basta que el sujeto conozca la concurrencia de los actos que están descritos en el tipo penal, de tal manare de que se percate que esta ejecutando materialmente lo que se representa como tal, siendo suficiente la comprensión y decisión de continuar con dichos actos configurativos del delito, aunque el sujeto desconozca la desvaloración jurídica que pudiera haber en ello.[18]
De otro lado, el mismo Codigo Penal español (Ley Orgánica 10/1995), señala que “si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será […]” (art. 301.3).[19] Denostando la modalidad culposa en este delito objeto estudio, por lo que merece especial atención en relación a la problemática del trabajo aquí presente.
Para ello, hay que entender la imprudencia grave como una faceta o vertiente de la culpa, representa gradualidad en la previsión de la conducta del agente y sobre el desarrollo de un hecho que termina siendo delictuoso, pero no solo de la previsión, si no de la valoración misma del comportamiento negligente por aquel sujeto, asumiendo un total desprecio ya sea por tomar conocimiento de la situación de peligro que causa su actuar o de las consecuencias que puede haber de ese accionar negligente, atribuyéndose mayor gravedad por faltar a los cuidados más esenciales de diligencia en el comportamiento riesgoso.[20]
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5. Conclusiones y postura
Se ha visto que la estructuración típica del lavado de activos en nuestro texto normativo contiene los verbos rectores de “convertir” “ocultar” o “transferir” asi como de “transportar” aquellos bienes de procedencia ilícita, cuyas conductas son compartidas de manera semejante con la legislación que ha sido comparada, evidenciando el punto clave del fenómeno en cuestión. Pues es propio de este delito, la disimulación de los activos de dicha procedencia, siendo imprescindible que estos productos pasen por un proceso a fin de que puedan ser reinsertados en la economía sin mayor problema.
Sin embargo, de lo plasmado, se muestra que la legislación española, no ha previsto una finalidad semejable a los actos del lavado, como lo ha hecho la ley peruana, referente a la evitación del hallazgo, descubrimiento o expoliación de los activos con origen espurio. Finalidad que al momento de la redacción de este articulo y bajo la normativa vigente peruana, solo es de aplicación a los actos de “conversión” “transferencias” y el “transporte” o “traslado”.
Lo señalado tendría sentido, en razón de que los actos de ocultamiento y tenencia, como último periodo del proceso de este delito, mantienen intacta la apariencia de licitud en la que se tomo forma gracias a los actos anteriores realizados, por lo que la finalidad antes establecida, ya no tendría sentido para estos últimos, que conforman la etapa de integración de los activos con origen ilicito a los cauces económicos formales. Pues, asi las cosas, la evitación del descubrimiento de los activos con origen maculado, ya no sería perseguida por los actos de ocultamiento y tenencia, en vista del nuevo ropaje de apariencia lícita de los activos, razón suficiente para que se haya quitado dicha finalidad a dichos actos.[21]
Entonces, podemos indicar que en cuanto a los primeros actos que contienen la finalidad de evitar el descubrimiento del origen sucio de los activos, alusivos a la “conversión” “transferencia y el “transporte” o “traslado, resultaría inviable incorporar una modalidad culposa, por la naturaleza misma del proceso de reciclaje o lavado, en la que la caracteriza ese animo doloso reforzado, tendencia a una finalidad ulterior más allá de los actos referidos, cuya negligencia no cabría por ningún sentido. Sin embargo, en cuanto a los actos de ocultamiento y tenencia, carentes de ese elemento subjetivo especial, perteneciente a dicha finalidad, resultaría viable por lege ferenda, una modificatoria que incluya la culpa o negligencia, solamente a estos últimos actos, en vista de la ausencia del impedimento de la finalidad cuestionada.[22]
No debemos desprender esta conclusión, de la necesidad de adoptar todos los mecanismos legales necesarios, para hacer frente a la lucha contra el lavado de activos, delito que ha sido sujeto a distintos tratamientos internacionales de la que el Perú ha sido parte y por lo cual resulta indispensable exigir la mayor diligencia posible, a los operadores económicos involucrados en estas acciones.
Sobre el autor: Raul Alexander Solorio Cervantes es abogado por la Universidad San Martin de Porres y ex alumno de la Maestría en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú
[1] I. Blanco Cordero, E. F. Caparrós, V. Prado Saldarriaga, G. Santander Abril, y J. Zaragoza Aguado, Combate al lavado de activos desde el sistema judicial, 5.ª ed. (Washington D. C.: Organización de los Estados Americanos, 2018), https://www.oas.org/es/ssm/ddot/publicaciones/LIBRO%20OEA%20LAVADO%20ACTIVOS%202018_4%20DIGITAL.pdf.
[2] Blanco Cordero et al., Combate al lavado de activos.
[3] R. Chanjan Documet y D. Torres Pachas, Lecciones sobre el delito de lavado de activos y el proceso de extinción de dominio (Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2022), https://cdn01.pucp.education/idehpucp/wp-content/uploads/2022/02/14153932/Lecciones-sobre-el-delito-de-lavado-de-activos-y-el-proceso-de-extincio%CC%81n-de-dominio-L.pdf.
[4] Bramont-Arias Torres, L. F. (1992). Delitos económicos y bien jurídico. IUS ET VERITAS, 3(5), 85–92. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15362
[5] Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Acuerdo plenario N° 3-2010/CJ-116: El delito de lavado de activos (2010), https://contralaft.gob.pe/Portals/0/Normas/Jurisprudencia/Acuerdo%20Plenario%20N%C2%B0%203-2010.CJ-116%20-%20El%20delito%20de%20Lavado%20de%20Activos.pdf.
[6] Blanco Cordero et al., Combate al lavado de activos.
[7] Congreso de la República del Perú, Ley N.º 27765: Ley penal contra el lavado de activos (El Peruano, 2002), https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Leyes/27765.pdf.
[8] Congreso del Perú, Ley N.º 27765.
[9] Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N.º 1106: Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado (El Peruano, 2012), https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/DecretosLegislativos/01106.pdf.
[10] Congreso del Perú, Decreto Legislativo N.º 1106.
[11] Congreso del Perú, Decreto Legislativo N.º 1106.
[12] Congreso de la República del Perú, Decreto Legislativo N.º 1249: Decreto Legislativo que dicta medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y el terrorismo (El Peruano, 2016), https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Decretos/Legislativos/2016/01249.pdf.
[13] Congreso del Perú, Decreto Legislativo N.º 1249.
[14] Corte Suprema de Justicia del Perú, Acuerdo plenario N° 3-2010.
[15] D. C. Caro Coria, Sobre el tipo básico de lavado de activos (Asociación de Profesores de Derecho Penal del Perú, 2012), https://www.adpeonline.com/wp-content/uploads/2020/09/sobre-el-tipo-basico-de-lavado-de-activos.pdf.
[16] España, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (Boletín Oficial del Estado, 1995), https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444.
[17] España, Código Penal de 1995.
[18] I. Meini, Lecciones de derecho penal: Parte general. Teoría jurídica del delito (Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015), https://repositorio.pucp.edu.pe/bitstreams/3552c7ee-6f47-49eb-bcf0-40f6d026b25f/download.
[19] España, Código Penal de 1995.
[20] L. M. Uriarte Valiente, “Estudio jurisprudencial de la imprudencia punible y sus clases,” Boletín del Ministerio de Justicia, no. 58 (2004): 1209–1238, https://revistas.mjusticia.gob.es/index.php/BMJ/article/view/2553.
[21] V. Prado Saldarriaga, Derecho penal. Parte especial: los delitos, 1.ª ed. (Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017), https://www.derechopenalenlared.com/libros/derecho-penal-parte-especial-victor-prado.pdf.
[22] R. A. Solorio Cervantes, “Delito de lavado de activos mediante la donación de partidos políticos: Inclusión del tipo culposo,” tesis de licenciatura, Universidad de San Martín de Porres, 2024, Repositorio Institucional USMP, https://repositorio.usmp.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12727/15793/solorio_cra.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
