I
El derecho a no auto incriminarse es de origen fundamentalmente anglosajón, pero su más amplio desarrollo ha sido llevado a cabo por la jurisprudencia norteamericana, ello a partir de lo señalado en la Quinta enmienda de su Constitución.
Nótese que lo que la norma constitucional señala expresamente es que toda persona tiene derecho a «[…] nor shall be compelled in any criminal case to be a WITNESS against himself […]». Esto se traduce en el sentido de que nadie puede ser obligado o compelido, en un proceso penal, a «declarar» o «testificar» contra sí mismo.
Es por ello que partir de este texto, en el mundo angloamericano, las discusiones han girado más bien en relación a qué puede incluirse dentro de la comprensión del concepto «testificar» y hasta qué punto puede ampliarse este concepto para incluir nuevos supuestos de protección. En tal sentido, difícilmente se puede sostener, en dicho ámbito, que el someterse a pruebas de alcoholemia vulnera el derecho no auto incriminarse.
No se olvide que, tanto el art. 14.3 del PIDCP, así como el art. 8 de la CADH, también reconocen este derecho como un derecho «a no declarar» contra uno mismo.
II
Ahora bien, en el ámbito europeo continental, para afirmar una vulneración a este derecho se debe distinguir primero entre dos conceptos: el de «aportar prueba en contra» y el de «soportar prueba en contra». Asimismo, debe distinguirse en qué casos el imputado es tratado como «órgano de prueba» y en cuáles, como «objeto de prueba».
En general, se acepta que en el caso de extracciones de muestra de sangre, de cabello, etc., el imputado es tratado como objeto de prueba; es decir, no se le exige que sea él quien como «sujeto» aporte o trasmita el elemento de prueba, sino que simplemente su corporalidad es tratada como materia de actividad probatoria: un cuerpo que debe ser averiguado o conocido.
Dicho de otra manera, el imputado no es obligado a «aportar prueba en su contra» sino a «soportar la prueba en su contra». Si esto es así, tampoco en nuestra tradición jurídica, la negativa de someterse a los exámenes de alcoholemia, ADN, etc., estaría protegida por el derecho a no auto incriminarse.
Para ejemplificar lo dicho basta aquí recordar lo señalado por el Pleno del Tribunal Constitucional Español, en la STC 161/1997 de 2 de octubre de 1997, en la cual se explica lo siguiente:
El primero de los núcleos de la presente cuestión de inconstitucionalidad se refiere a la conformidad del nuevo tipo penal con el derecho del detenido a no declarar y con los derechos de todos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. Esta duda de constitucionalidad ha sido ya, en su esencia, expresamente abordada y resuelta por este Tribunal. La STC 103/1985 afirmaba que “el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución”. Esta doctrina ha sido recordada en otras ocasiones con estas u otras palabras. Así, la STC 145/1987 afirmaba rotundamente que “la determinación del grado de alcohol en sangre a través del correspondiente ‘test’ de alcoholemia no es contraria a las garantías constitucionales”. Más recientemente, la STC 197/1995 volvía a negar la catalogación de dicha prueba como declaración. (Cfr. aquí)
Esto criterio es asumido también por el Tribunal Supremo Español, en la Sentencia núm. 210/2017, del 28 de marzo de 2017. (Vid. aquí)
III
Claro está, algunas intervenciones corporales pueden afectar derechos fundamentales del imputado como su intimidad o su salud. Por ello, tradicionalmente se ha exigido que dichas intervenciones sean autorizadas judicialmente, a no ser que se trate de situaciones de urgencia y necesidad o de intervenciones mínimas (como pequeñas extracciones de sangre, cabello, el pedio de soplar un alcoholímetro, etc.). Precisamente esta doctrina es la que ha sido recogida en los arts. 211 y 213 del Código Procesal Penal.
IV
Antes de concluir, no está de más recordar que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado bien en claro, en reiteradas ocasiones, que el derecho a lo no auto incriminación, no implica que el imputado tenga un «deber de no mentir, sino más bien de contribuir al cumplimiento de las normas legales» (Exp. 03-2005-PI/TC, Exp. 03021-2013-PHC/TC, F. J. 2.3). Lo cual, en suma, se traduce en la idea de que el imputado tiene derecho a un proceso justo, no a un proceso ventajoso. Una adecuada comprensión del derecho a la no autoincriminación nos ayuda a llevar a la práctica esta idea.
