Al rescate de la Constitución*

El autor es doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de Pisa – Italia. Profesor principal de la PUCP. Miembro extranjero correspondiente de la asociación de derecho constitucional de Italia “Gruppo di Pisa”. Coordinador del programa de segunda especialidad en Derechos Fundamentales y Constitucionalismo en América Latina de la PUCP.

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Sumario: 1. En busca de la Constitución, 2. La Constitución de 1993 y el sentido de la reforma constitucional, 3. La teoría constitucional que justifica el derecho del pueblo a darse una nueva constitución, 4. La reforma y el cambio de Constitución, 4.1 La reforma parcial para garantizar el «orden» actual, 4.2. La reforma total a través de un proyecto del Congreso de la República, 4.3. Una nueva constitución: el derecho del pueblo a darse una Constitución, 5. Al rescate de la Constitución: reflexión final.


1. En busca de la Constitución

El debate sobre la necesidad de reformar la Constitución de 1993 tuvo su origen en los inicios del proceso político para el retorno a la democracia a fines del año 2000. Una primera señal de ello es el informe de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional creada por el gobierno del presidente Valentín Paniagua en mayo del 2001[1]. Al final de los trabajos de esta comisión, la idea que aparece en la estructura de sus conclusiones indica que la Constitución de 1993 carece de aptitud para servir como fundamento del ordenamiento social, político y económico del país[2]. Se trata de juicio sobre la legitimidad de la Constitución y también sobre el espacio institucional que ella inaugura.

El informe sostuvo que la Constitución de 1993 fue aprobada como «(…) fruto de un golpe de Estado y en dependencia de un gobierno autoritario y corrupto, como los hechos posteriores lo ha confirmado». Estas calificaciones comprometen el significado que tuvo el régimen político de los años noventa, además, se convierten en la premisa para cuestionar el origen de la Constitución, esto es, la razón por la cual se produjo, pero también al espacio institucional y las prácticas que se hicieron bajo su autoridad.

En segundo lugar, se afirma a título de denuncia que esa Constitución:

(…) fue aprobada en un debate controlado y no libre, y ratificada por un referéndum que se realizó sin ninguna seguridad ni garantía en sus resultados, y con un propósito fraudulento[3].

Al respecto, la ausencia de debate público, la falta de participación de algunos partidos políticos de relevancia en aquellos años, así como las restricciones y sesgos a las que se vio sometido el debate desde el régimen, son supuestos incompatibles con el significado de una democracia constitucional. A ello se agrega la falta de imparcialidad como rasgo indispensable de las instituciones públicas que, sin embargo, será lo que define la realización del referéndum cuyos resultados permitieron aprobar la Constitución. La Comisión introduce una fuerte acusación al propósito del referéndum, pues afirma que estuvo organizado para engañar al país, su finalidad fue crear un fraude.[4]

En tercer lugar, como para que no queden dudas de lo anterior, se concluye:

La Constitución de 1993 sólo ha servido como un instrumento de la dictadura, pues ha sido vaciada de contenido, incumplida en los pocos preceptos novedosos y democráticos que fueron incorporados y, adicionalmente, ha servido para proteger actos de corrupción y de violación de derechos humanos, perdiendo así cualquier legitimidad que pudiera haber tenido o que hubiera aspirado a tener. Si bien no tuvo legitimidad de origen, bien pudo tener legitimidad de ejercicio de la que también careció[5].

El cuestionamiento es a la ausencia de una regla de reconocimiento relevante o las condiciones básicas para asumir que estamos frente a la idea de una Constitución que busca representar los valores ciudadanos en toda su pluralidad, que ha podido instaurar los mecanismos institucionales aptos para realizar tales valores, y que es capaz de propiciar una práctica social comprometida con ellos[6].

Es una crítica a la falta de la legitimación de la Constitución, en cuanto acto normativo superior y al sentido que ha adquirido su intrínseca capacidad para regir el conjunto del ordenamiento jurídico del que la propia Constitución forma parte[7]. Esta Constitución no ha servido, en su evolución, para que las prácticas institucionales produzcan un sentido compatible con el respeto y garantía de los derechos fundamentales, ni para que la toma de decisiones orientadas a satisfacer los derechos se produzca a través de procedimientos democráticos[8].

Estas críticas exigían la reforma total de la Constitución o la posibilidad de aprobar una nueva y la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional formuló tres alternativas para cumplir con ese objeto:

a) El retorno a la Constitución de 1979 y la nulidad de la de 1993, para lo cual planteaba la convocatoria a una Asamblea Constituyente;

b) Una reforma total incorporando la Constitución de 1979, aprobando esta decisión en dos legislaturas ordinarias sucesivas o en una y ulterior ratificación en referéndum;

c) Aprobar una ley de referéndum, para consultar al pueblo si quiere retornar a la Constitución de 1979 y, si es así, convocar a una Asamblea Constituyente para que reforme, actualice y ponga en práctica dicha Constitución. Se afirma también, la posibilidad de aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si quiere que se apruebe una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello.

El informe fue presentado al Congreso de la República, pero este decidió seguir por el camino de la «reforma total» de la Constitución bajo su propia competencia. La fuente de esa decisión, la Ley 27600, entonces fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional desestimó en el Exp. 014-2002-AI/TC.

En su sentencia el Tribunal también ofrece un análisis de los hechos que explican el origen de la Constitución de 1993. El razonamiento propuesto recuerda que en la base de este proceso está el golpe de Estado del 5 de abril de 1992, así como:

(…) la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso y corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos. (Fundamento 53)

Para el Tribunal, el Proyecto de Constitución de 1993 se aprobó en medio de una «(…) votación, obtenida con coacción y con visos de fraude (…)».

El Tribunal exhorta al Congreso para que reforme de la Constitución y la apruebe mediante referéndum antes de concluir su mandato en julio del 2006 y agrega que «(…) es sensible al clamor de la población por desvincularse de la Constitución de 1993 debido a su origen espurio, que ofende a todos los peruanos.» (Fundamento 130).

El juicio que propone el Tribunal Constitucional descalifica la integridad o corrección moral del proceso que dio lugar a la Constitución. Su carácter fraudulento no puede ser convalidable. Estas razones que son indispensables para justificar el sentido del derecho en general se extienden al campo de la moralidad política que debería justificar el orden constitucional, así como a las decisiones y procedimientos que concurren en su formulación.

Por lo tanto, la ausencia de razones morales que justifiquen el sentido de un ordenamiento jurídico, como el Tribunal Constitucional propone o, más bien, su carácter «fraudulento» lo hacen ofensivo, inaceptable, más aún si se recuerda que ese ordenamiento debe regular la vida de la comunidad. Un ordenamiento constitucional con estas condiciones no ofrece la base de consenso necesaria para asumir la existencia legítima de su sentido ni de sus consecuencias, menos aún si debe ser la fuente que brinde la justificación al ejercicio del poder sobre la comunidad y sus miembros.[9]

Sin embargo, los esfuerzos y escaramuzas para enfrentar el problema de la falta de legitimidad o el carácter espurio de la Constitución no han producido resultados. El orden constitucional cuestionado tan duramente en un momento crucial para el país, como en la denominada transición democrática, se mantuvo indemne. La Constitución histórica de la República que el propio Tribunal invoca en su resolución como fuente para reconstruir el orden, aún se mantiene esquiva.

2. La Constitución de 1993 y el sentido de la reforma constitucional

Como se ha dicho anteriormente, la Constitución actual es el resultado de un proceso político impuesto luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Se hizo para superar las críticas internacionales y las protestas internas contra el régimen impuesto. Esta Constitución no tuvo en su origen otro apremio que el servir de instrumento para legitimar el modelo económico y político necesario para mantener al gobernante de aquel entonces en el poder.

Las circunstancias que delimitan el proceso a través del cual se gestó la Constitución de 1993 explican también la escasa deliberación ciudadana y la dudosa legitimidad del procedimiento que le dio origen[10]. Sin embargo, dejando a salvo las circunstancias, esta ha sido una constante en la configuración de los procesos de reforma constitucional a lo largo de la república. El problema proviene del carácter atribuido a la ciudadanía como categoría restringida o negada para un importante sector de la población: indígenas, mujeres, analfabetos. Así fue desde los orígenes de la república en el siglo XIX y los sistemas de elección indirecta, a través de colegios electorales, que estuvieron vigentes hasta 1896 sirvieron instrumentalmente para esta finalidad[11].

Una ciudadanía censitaria donde se elige bajo la modalidad del voto indirecto. Una ciudadanía limitada para ciertos sujetos en función de criterios tales como su posición económica, su nivel de rentas y propiedades, su nivel de instrucción, su origen étnico, su pertenencia a determinado grupo social y el género. Estos criterios se podían entremezclar en un mismo sujeto, al punto que lo situaban completamente fuera de la ciudadanía.

Con la reforma electoral introducida por la ley de 12 de noviembre de 1895, los analfabetos quedarán completamente excluidos de la participación política. La nueva regla señala que el sufragio estaba reservado para los «(…) mayores de veintiún años o casados que no hayan llegado a esa edad, que sepan leer y escribir y estén inscritos en el Registro Cívico de su domicilio».

Como advierte Jorge Basadre, aunque en la historia anterior el voto analfabeto solo fuera nominal, esta nueva regla electoral definía con claridad «(…) el predominio de quienes ostentaban mayor fuerza económica (…)» [12] frente a la «(…) ilusa situación de igualdad nominal a la que se alude desde la “época inicial”»[13].

Aún más, la exclusión de los analfabetos implicaba al mismo tiempo la marginación de la población indígena. Esta es una realidad en el contexto cultural de predominio del castellano y su relación con la lecto-escritura, pero también de reconocer que nunca gozaron del derecho a la participación política, debido al régimen de servidumbre al que estaban sujetos[14].

Más de ochenta años después, cuando se convocó a la asamblea para la Constitución de 1979, la población analfabeta involucraba aproximadamente el 28 % del total de habitantes y estaba concentrada principalmente en la población rural[15]. Sin embargo, debido a las reglas electorales vigentes no pudo participar en ese proceso de elecciones para conformar la asamblea.

Aunque la Constitución de 1933 establece el sufragio solo para las elecciones municipales y en forma restringida para las mujeres que cumplieran ciertas condiciones, es con la ley 12391 de 7 de setiembre de 1955[16] que se reconoce su derecho de participación plena en política.

El modelo político se construye sobre la base de un cuerpo electoral sumamente reducido[17], que se configura a través de procesos electorales casi siempre fraudulentos y con escasa o nula posibilidad para la deliberación de las poblaciones marginadas de la ciudadanía[18].

Es un ordenamiento que no refleja la idea de la «verdad electoral» ni del «sufragio libre». En esta historia los procesos electorales casi siempre han sido «una comedia» y «una imposición del gobierno y la mayoría del Congreso»[19], así lo reconoce Víctor Andrés Belaúnde y esa es la realidad que ciertamente acompaña a las reformas constitucionales. Por esa razón, es muy relativo el significado y la influencia que pudieron tener los tuvieron los procesos electorales indirectos a diferencia de los sufragios directos. Mientras las constituciones de 1823, 1856 y 1860 se hicieron nominalmente con sufragio directo, los procesos constituyentes de 1828,1934,1939 y 1867[20] tuvieron procesos electorales de elección indirecta. La Constitución de 1826 (Vitalicia) fue elaborada por el Ejecutivo y promulgada por el gobierno luego de la aprobación de los colegios electorales. Por lo demás, esta Constitución estuvo en vigencia menos de dos meses.

En el siglo XX se convocó a un plebiscito para la Constitución de 1920 y procesos de sufragio directo para las constituciones de 1933, 1979 y 1993. Sin embargo, en la base de todos los procesos o, al margen de ellos, existe una débil estructura social, política y económica que pone en cuestión el carácter democrático, participativo e imparcial de todos los resultados: se trata de una realidad definida por la escasa participación política debido a la exclusión de grandes segmentos de la población electoral, de las relaciones económicas de servidumbre sobre las comunidades indígenas hasta fines de la década de los años sesenta que ponía en cuestión su autonomía para elegir, así como la ausencia de la mujer y los analfabetos. Una escasa o nula legitimidad en medio de una permanente inestabilidad de los ordenamientos instaurados por las distintas constituciones a lo largo de la historia republicana.

Se podría decir que los procesos de reforma constitucional en el Perú han servido antes que, para ampliar el ámbito de los derechos ciudadanos, para preservar el poder de las élites y de los regímenes que los auspiciaron. En lugar de ser un instrumento para corregir las distancias sociales y optimizar la legitimidad del orden constitucional, la reforma y, en su caso, el cambio de constitución, han servido para refrescar el establishment. Esta paradoja define el sentido de los cambios constitucionales, sobre todo en las constituciones del Siglo XIX y se mantiene con matices en el Siglo XX. La idea de «poder constituyente» como fuente del orden constitucional que emerge de este proceso es sumamente débil, anómalo o inexistente, pues difícilmente proviene del pueblo.

Un rasgo básico de las reformas de la primera fase constitucional es la ausencia de deliberación ciudadana. Los sistemas de partidos aparecen recién a mediados del Siglo XIX[21] y su presencia en los procesos políticos será muy lenta. Las élites oligárquicas son las que marcan el destino de las instituciones políticas a su favor. Son democracias de baja intensidad, aristocráticas, pues en sus diseños y conformación no participan las mayorías. Los excluidos son muchos: las poblaciones originarias y afrodescendientes, los no propietarios, las mujeres, los que no tienen trabajo conocido, los iletrados, los que realizan trabajo de servicio doméstico. Ninguno de estos grupos sociales participará ni lejanamente de los procesos constitucionales, sino hasta después de la Constitución de 1933.

Por lo demás, la deliberación democrática es un procedimiento que exige condiciones de igualdad.[22] Resulta ingenuo suponer que las comunidades originarias, desprovistas de derechos y negadas en su identidad cultural, tuvieran un espacio legítimo para participar en la discusión del cambio o la reforma constitucional. Tales procesos tenían ya un derrotero construido a partir de trasplantes normativos con un discurso que mostró un enorme desdén por la realidad como punto de referencia. Una visión que buscaba, en todo caso, imponer sus puntos de vista para dar paso a los intereses de las élites y grupos de poder. Esta visión se mantuvo en forma dominante hasta el proceso para la Constitución de 1979[23].

El marco institucional impulsado por la Constitución de 1993 confirma la tradición constitucional previa: la escasa deliberación popular, la limitada participación en la discusión para su formación, los sesgos que ese déficit impuso sobre la orientación del orden constitucional. Una Constitución que surge motivada por las aprehensiones del régimen de facto para crear un escenario de legitimidad que favorezca esos intereses. Esta Constitución ha definido las actuales condiciones de vida de todos los peruanos, sus principios y reglas han consolidado, en los años recientes, la práctica social, el curso de la economía, la dinámica de las relaciones políticas e incluso el funcionamiento de las instituciones públicas.

El estado de crisis actual es una consecuencia de este orden de cosas que es al mismo tiempo una forma de cultura. Las mejores posibilidades para el acceso a los derechos de algunos y las restricciones, en algunos casos absolutas, para las mayorías del país son un resultado de ello. En otras palabras, los grandes desequilibrios que se traducen en las grandes brechas sociales, desigualdad e injusticia para millones de peruanos no son una casualidad, ni provienen de las debilidades aisladas de la administración pública, son una consecuencia del orden cultural impuesto con la actual Constitución.

De este modo, se explica que el programa de derechos de las comunidades originarias que la Constitución de 1993 trae consigo, no ha sido capaz de resistir la pugna con el poder de las transnacionales[24]. Incluso la consulta previa hoy extendida, salvo en casos muy definidos, no deja de tener un valor simbólico.[25] Más aún, en algunos supuestos, esta conquista de los pueblos originarios sobre sus territorios, su identidad cultural y el buen vivir, ha sido usada para legitimar la fuerza de la globalización económica y la hegemonía de las grandes multinacionales.[26] Estas conquistas se vuelven precarias al formar parte de estructuras que no dejan de ser herederas de una tradición legal de poder colonial: una mezcla que se ha gestado en los procesos de reforma y cambio constitucional en cuyos referentes prevalecen los diseños eurocéntricos, sin siquiera entender las realidades a las que estos pertenecen[27].

El cambio que trajo la Constitución de 1993 en la organización política del Estado ha desestructurado la representación política del parlamento, no solo como resultado de convertirlo en una cámara única, sino también por la ausencia de una articulación hacia las ciudades y regiones del país. Por estas razones que se suman a la crisis de representación de los partidos políticos, el parlamento ha perdido representatividad formal y en lo sustancial está completamente lejos de entender y representar los intereses de las regiones del país[28].

En esta realidad las élites económicas y los viejos grupos de poder han mantenido su capacidad de imponer el sentido del orden. Y el constitucionalismo que se desprende del programa de derechos de la Constitución de 1993 apenas ha servido para relajar las tensiones sociales. Los poderes económicos, con sus aliados en la política, han impedido que los derechos sociales y el Estado constitucional se realicen[29]. Esta es la consecuencia en el tiempo definido por el proceso de reforma que permitió la aprobación de la Constitución de 1993.

3. La teoría constitucional que justifica el derecho del pueblo a darse una nueva constitución

La idea de una nueva Constitución proviene de una genuina tradición constitucional que la respalda. El poder constituyente es la categoría que representa la autoridad política del pueblo capaz de crear, definir su autogobierno, y establecer el orden constitucional que lo haga viable. El poder constituyente no se agota en el proceso de formación del orden, está destinado a influir sobre él y actuar dentro de él según las formas que se hayan previsto[30]. Tiene la capacidad de sustentar y cancelar la Constitución en su pretensión de validez[31].

El poder constituyente es un actor que forma parte de la historia de occidente y de una estructura argumentativa que se ha ido retroalimentando hasta el día de hoy. Sin embargo, en el caso peruano es evidente que se confirma la tesis en cuya virtud, este poder ha sido ejercido por quienes carecían de un específico mandato constituyente, por la precariedad del proceso social y político que marginaba a las mayorías sociales de la participación política, aunque actuaban en nombre del pueblo o de la nación[32].

Desde autores como Sièyes[33] y su influencia en las ideas de la Revolución Francesa, el carácter del ordenamiento que sirve para regular las relaciones sociales y políticas de la comunidad solo puede estar determinado por esta misma, es decir, por el pueblo que la configura. La única forma de construir un orden político para regir la vida de los miembros de la comunidad proviene de la comunidad misma, a través de un gran acuerdo social y este orden tendrá como primera ley fundamental preservar la comunidad y a sus miembros: esta es la idea que John Locke afirma en el Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil como punto de referencia anterior a la Revolución Francesa y cuyo fundamento es la afirmación de la autonomía de la comunidad y sus miembros[34]. La autonomía es una idea clave para entender el significado del liberalismo y su rechazo a la influencia de la religión y otras formas de sujeción sobre los planes de vida individual y el autogobierno democrático.

Los rasgos que muestra en sus orígenes el modelo constitucional en los Estados Unidos responden a la relevancia del derecho del pueblo a darse una nueva Constitución. Es una teoría que atribuye la legitimidad y la validez de la Constitución al consentimiento de los gobernados, la soberanía con la que estos actúan les permite reservarse en forma permanente el derecho de alterar o sustituir la Constitución cuando se considere necesario por el bienestar general[35]. El pueblo como sujeto del poder constituyente forma parte del mismo proceso cultural que implica el desarrollo histórico y evolutivo de los derechos y libertades y es una pieza central en los escritos políticos e intelectuales de James Madison, Thomas Paine y Thomas Jefferson[36].

El reciente proceso constituyente chileno es una experiencia ejemplar desde distintos puntos vista: forma parte de la lucha del pueblo por reivindicar su posición protagónica en la definición del ordenamiento constitucional, para enfrentar la crisis de legitimidad de un modelo régimen político que remonta sus orígenes a la dictadura militar, para superar el estado de abuso en el que se basan las relaciones económicas del país impuestas a la ciudadanía. Se trata de un proceso que apela a la voluntad popular para legitimar su existencia, democratizar la vida institucional, defender la diversidad cultural, la igualdad y los derechos como fundamento de la vida en comunidad. Es un proceso constituyente del pueblo para emanciparse de las injusticias y construir el futuro[37].

Una nueva Constitución como producto del poder constituyente es una idea que corresponde en forma consistente con los fundamentos y la tradición del constitucionalismo democrático. Negar esta posibilidad implica asumir, más bien, i) que el Parlamento (poder constituido) es quien tiene en sus manos el poder de reformar la Constitución por sí mismo o, peor aún; ii) que la Constitución existente no puede ser cambiada por nadie, salvo a través de los procedimientos por ella establecida para su reforma parcial, como si estuviera escrita en piedra. Cualquiera de estas posibilidades sí resulta abiertamente contraria a la teoría constitucional de la tradición liberal. Cualquiera de estas posturas sí resulta abiertamente antidemocrática, pues estaría atribuyendo el poder constituyente a quien no lo tiene e incluso estaría buscando prescindir de él, dejando de lado la relevancia del derecho del pueblo a darse una Constitución.

Las bases teóricas que justifican la idea de una nueva Constitución para nuestro país, por lo dicho, son legítimas y consistentes con la teoría constitucional democrática. Y en esa línea tiene sentido preguntarse por el procedimiento para llevarla a cabo. La respuesta implica reconocer que nuestro ordenamiento político y jurídico tiene como base estructural el derecho del pueblo (poder constituyente) a darse una nueva Constitución.  Este derecho y el carácter del «poder constituyente» están presentes en el actual ordenamiento como prescripción firme: «El poder del Estado emana del pueblo» (artículo 45 de la Constitución). El propio Tribunal Constitucional lo advirtió en su momento para enfatizar el significado jurídico y no solo político de la definición, así como fijar la actualidad histórica y permanente del «poder constituyente», no solo la descripción de lo que fue cuando se aprobó la Constitución, pero que se extinguió con su entrada en vigor[38].

Por lo tanto, negar la existencia del derecho del pueblo a darse una nueva Constitución supondría negar la existencia del poder constituyente. Sería como desconocer el significado del orden constitucional, quitándole el fundamento social y político que lo produjo: las razones históricas y los fines morales que se persiguieron con su creación. Este orden sería solo una expresión sin contenido expuesta a la voluntad del Parlamento, quien ahora sería capaz de subordinar el comienzo y final del orden constitucional e imponer sus designios sobre el régimen democrático, las prácticas sociales y los valores que este implica[39]. Esta sí sería una tesis sin justificación con la idea que justifican la idea del Estado constitucional.

4. La reforma y el cambio de Constitución

La reforma de la Constitución como procedimiento en virtud del cual, los sujetos calificados para ello introducen ciertos cambios en el ordenamiento, reconoce que el poder constituido (Parlamento) en esta materia, no actúa como un cuerpo cuya legitimidad proviene de sí mismo. Asumir esta hipótesis resultaría, por obvias razones, profundamente antidemocrático y contrario a la idea que justifica el orden constitucional. La razón que le otorga autoridad al Parlamento en esta materia proviene del pueblo (poder constituyente).

La teoría constitucional que justifica esta posición, como se ha visto, está nutrida de la práctica constitucional y de su perfeccionamiento en la historia de las democracias constitucionales. Esta experiencia dice, por ello, que el poder del Parlamento siempre está limitado y subordinado a lo previsto por el poder constituyente en la propia Constitución.

Una importante premisa en este punto considera que la reforma no es un simple procedimiento. Esta es una esfera sumamente delicada por los valores que implica para la comunidad y de enorme relevancia por su posible impacto en la realidad y la historia hacia el futuro. En términos generales, en la base de este escenario, la reforma esta directamente relacionada con el carácter, la forma y los acuerdos que dieron lugar a la Constitución.

Conforme a esta premisa la reforma es un instrumento asociado a la autoridad que la Constitución representa, a su superioridad jurídica y a la rigidez vinculada a la misma realidad[40]. La debilidad de estos rasgos otorga legitimidad a la reforma sin afectar la rigidez. La reforma de la Constitución en cierto modo puede verse como necesaria para garantizar el orden constitucional y, por esa razón, se convierte en una garantía de la rigidez[41].

Sin embargo, el caso peruano exige tener en cuenta el factor estructural de la crisis presente en el momento del proceso constitucional de 1993 y de su evolución a lo largo de todos estos años. Como se ha visto, el ordenamiento constitucional reclama una revisión de sus presupuestos y un nuevo proceso de arreglos institucionales con la participación de la ciudadanía.

4.1 La reforma parcial para garantizar el «orden» actual

Sin perjuicio de lo dicho, el procedimiento de reforma parcial puede entenderse, en este contexto, para reestablecer el equilibrio indispensable entre las variables sociales exigidas por el orden de cosas. Esa es la idea de quienes cuestionan una nueva Constitución y advierten como única posibilidad de cambio constitucional los términos del artículo 206° de la Constitución:

Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Por lo tanto, el procedimiento previsto en el artículo 206° se refiere, en principio, a la reforma parcial y son dos supuestos los que se proponen para tal efecto:

  • La reforma puede ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
  • Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

No sobra recordar que, en las condiciones actuales del país, en vista de la conformación de las fuerzas políticas y su escaso o nulo poder de representación de la sociedad, la reforma parcial de la Constitución corre el riesgo de proyectarse en función de intereses que corresponden a los grupos de interés y no a las necesidades para el «gran acuerdo fundamental» que exige la idea de Constitución. Incluso, una reforma parcial extensa haría más grande este problema, amenazando la distancia entre los valores de nuestras comunidades con los valores que la Constitución busca representar.

A la vista se tienen los recientes intentos de reforma parcial de la constitución en el actual Congreso de la República: son la expresión de la subordinación de los valores constitucionales a los intereses de los congresistas y los grupos de poder que ellos representan.

Por lo demás, una reforma parcial tiene sentido cuando el orden representado por la Constitución solo exige realizar ciertos ajustes en los diseños institucionales o mejoras que la práctica ha demostrado como necesarios. Sin embargo, la Constitución de 1993 presenta muchísimas inconsistencias marcadas por las limitaciones del proceso en el que gestó. Es visible, además, la debilidad en los diseños institucionales básicos del Poder Judicial, comenzando por la Corte Suprema, del Ministerio Público o las inconsistencias en los instrumentos que definen las relaciones entre el Parlamento y el Ejecutivo. Estos problemas no se solucionarán con añadidos del momento o cambios cosméticos. Sería necesario mirar el conjunto institucional para cambiarlo, sin perder de vista un solo instante que ese orden debe estar orientado a la satisfacción de los derechos y libertades ciudadanas en un país plural y diverso.

4.2. La reforma total a través de un proyecto del Congreso de la República

La posibilidad de una reforma total de la Constitución tiene como punto de partida el reconocimiento del derecho del pueblo para instaurar el orden constitucional. Una primera aproximación específica a esta salida proviene del Tribunal Constitucional a propósito del EXP. N.° 014-2002-AI/TC. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO[42]: se abría a la posibilidad de admitir que el Parlamento elabore un proyecto de reforma total de la Constitución al margen de lo previsto en las disposiciones del artículo 206 para la reforma parcial. El asunto en discusión era el contexto del artículo 32-1 de la propia Constitución cuando dispone que la reforma total o parcial de la Constitución puede ser sometida a referéndum. El Tribunal Constitucional advertía al respecto que: «(…) el artículo 206° de la Carta esencialmente alude a la competencia de la reforma parcial de la Constitución (…)» y el «(…) artículo 32° constitucionaliza que la reforma pueda ser total» (Fundamento 88).  Es parcial porque se trata de un pronunciamiento sobre la misma Constitución.

El Tribunal Constitucional recuerda que el Congreso en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitución distinta. Esa atribución solo puede ser ejercida por el Poder Constituyente (Fundamento 107). De otro lado, en la reforma parcial de la Constitución el pueblo también actúa en calidad de poder constituido (cuerpo electoral), pues lo hace sometido a las limitaciones jurídicas que no le serían aplicables si fuera poder constituyente, «(…) más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse (…)» (Fundamento 116).  Por esa razón, el referéndum es un requisito para la eficacia de la reforma parcial, pues la ratificación del pueblo es la condición necesaria e imprescindible para su validez, en el marco de esta alternativa procedimental.[43]

En esa línea interpretativa se admite la posibilidad de que el Parlamento puede formular un proyecto de reforma total de la Constitución. Sin embargo, la «constitucionalización» de la reforma total no implica reconocer en el Parlamento una facultad constituyente. El Congreso de la República es un «poder constituido» y por ello «(…) se encuentra impedido de aprobar per se una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias»[44]: esta posición, sin embargo, no niega que «(…) el Congreso, en cuanto órgano de representación de la voluntad general, pueda proponer un «proyecto» de Constitución para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o rechaza». La denominada «constitucionalización de la reforma total», en los términos del Tribunal, implica que «(…) necesaria e inexorablemente deba concluir con su sometimiento a referéndum, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso» (Fundamento 115).

Al margen de cualquier consideración, con todo esto el Tribunal Constitucional ha confirmado la perspectiva que desde la tradición liberal justifica la idea de Constitución y al papel del poder constituyente como sujeto soberano y presente en la historia. Aunque el Parlamento está en la capacidad de producir un proyecto de Constitución, es el Poder Constituyente el que, como fuente del poder y base del orden constitucional, está aptitud de aprobar o rechazarlo[45], como expresión del derecho del poder constituyente a darse una Constitución.

4.3. Una nueva constitución: el derecho del pueblo a darse una Constitución

El problema en el caso peruano, como se ha visto anteriormente, está en el origen y en el desarrollo al que ha dado lugar la Constitución de 1993. No es un asunto que se resuelva con reformas parciales o ajustes normativos. El problema tiene que ver con las bases del ordenamiento constitucional, con sus manifestaciones concretas en el derecho, en la política y en las relaciones económicas y sociales.

El orden constitucional peruano no responde a las exigencias de los sectores sociales pobres en un país con enormes cifras de pobreza y se muestra parcializado con los intereses de los grupos de poder económico. El reflejo de este orden constitucional en el resto del ordenamiento jurídico guarda esa orientación. Por ello, las reglas y valores que la Constitución presupone no representan la realidad y han sido sobrepasados por las demandas sociales y las posibilidades autoimpuestas por el orden.

Este escenario forma parte de la precariedad del proceso en el cual se gestó la propia Constitución, la ausencia ciudadana, la escasa deliberación, el enorme cuestionamiento sobre la integridad moral del procedimiento de aprobación y el resultado del referéndum. A partir de estas consideraciones la Constitución ha perdido su carácter de autoridad y se ha convertido, en gran medida, en un instrumento del poder, una simple hoja de papel[46].

Todas estas razones permiten concluir en la necesidad de un nuevo orden constitucional conformado por la voluntad ciudadana, como expresión del derecho del pueblo a darse una nueva Constitución conforme al procedimiento de consulta previsto en la Constitución (artículo 31). Concurre en ese mismo contexto, el derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum y el derecho fundamental a participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (artículo 2-17). Esta premisa se complementa, en el contenido, con la cláusula 32-1 de la Constitución que plantea la posibilidad de someter a referéndum la reforma total o parcial de la Constitución.

El referéndum funciona como fuente de derecho de la mayor relevancia por su carácter fundacional, estructural y correctivo. Crea derecho con fuerza de legitimidad básica y, con ello, es capaz de corregir y definir la orientación y el sentido del derecho existente. Es un centro de producción jurídica de enorme gravitación debido a que está situado en el ámbito de la voluntad ciudadana y la propia Constitución lo previene. Así está planteado en el artículo 31 desde el contenido atribuido a la noción «asuntos públicos». Si «lo público» hace referencia a los bienes y valores de mayor relevancia porque interesa a todos los miembros de la comunidad, nada más «público» puede haber que la decisión sobre el ordenamiento constitucional. En todo caso, este extremo, se ha dicho, ha sido recogido por la propia Constitución en la cláusula 32-1.

Este es un referéndum para requerir a la ciudadanía la aprobación de una decisión, no para confirmar lo discutido y aprobado previamente en el Parlamento, tal como ocurre en los supuestos del artículo 206. Es un referéndum que se ejerce como derecho (facultad) para incidir sobre la discusión acerca de las condiciones que dificultan la vida social en el país y que justifican la necesidad de establecer un cambio en el orden de cosas[47].

En este tipo de procesos es muy importante y hasta determinante la legitimidad del sujeto o sujetos constituyentes como fundamento de la propia legalidad del proceso[48], por eso la convocatoria a este referéndum deberá estar a cargo de la ciudadanía conforme a lo previsto en la Ley 26300 (Ley de los derechos de participación y control ciudadanos) con la solicitud de un número no menor del 10 % del electorado nacional (artículo 38 de la Ley). En este supuesto, la ciudadanía que convoca al referéndum actúa al interior de las reglas instituidas como extensión del poder constituido.

Sin embargo, la relación virtuosa entre la iniciativa ciudadana y la participación en el referéndum del pueblo soberano, como poder constituyente, produce un resultado definitivo e incontrastable sobre las razones de su legitimidad y preminencia: se impone como una condición básica para asegurar la imparcialidad de las decisiones públicas[49] como estructura del orden constitucional que es materia de discusión.

5. Al rescate de la Constitución: reflexión final

La Constitución de 1993 ha impuesto una forma de entender las relaciones sociales y políticas desde las libertades económicas y el mercado. Los derechos sociales y la igualdad no han formado parte de las prioridades auspiciadas con este ordenamiento. La práctica constitucional ha hecho posible que las asimetrías sociales y la desigualdad estructural se conviertan en supuestos tolerables dentro del modelo.

Se explica, por ello, que el andamiaje institucional creado para garantizar el funcionamiento de este orden de cosas se muestre parcial con los intereses de los grupos de poder económico y ajeno a las demandas de los grupos y comunidades históricamente marginados. Este orden constitucional ha servido para imponer las condiciones, para delimitar el funcionamiento de las reglas jurídicas que lo hagan viable y ha terminado por establecer una cultura que lo justifica.

Por lo tanto, parece superfluo seguir sosteniendo que este problema se resuelve en el ámbito de los procedimientos normativos o del mejor funcionamiento de la administración pública. El ordenamiento impuesto por la práctica institucional a través de sus actores -públicos y también privados-, es capaz de modelar, filtrar y amortiguar todo intento que busque introducir cambios significativos al modelo. Es necesario recordar que toda Constitución instaura un orden cultural que se proyecta a través de ordenamiento jurídico y adquiere significado en la práctica social y política. El espacio cultural inaugurado por la Constitución de 1993 está afectado por la débil legitimidad y la falta de integridad del proceso que le dio origen. Este escenario se prolonga como signo en las consecuencias del propio ordenamiento e influye sobre las prácticas institucionales que forman parte de la vida social y política del país. El espacio cultural creado por esta Constitución ha servido para legitimar un orden injusto.

El estado de crisis en el que se encuentra el país, por lo tanto, no es un resultado exclusivo de la pandemia, ni de la mala gestión de los gobernadores regionales, tampoco de la sola imprevisión de las autoridades del Ejecutivo. El problema se arrastra desde los orígenes de la república como un rasgo específico y estructural de la forma como se organiza el poder político, las competencias sobre el territorio, las relaciones económicas y sociales, sin dejar de mencionar las anomalías o herencias del pasado virreinal: los privilegios, el clientelismo o las prácticas mercantilistas. Sin embargo, los efectos más precisos e inmediatos sobre la realidad provienen del escenario inaugurado con la Constitución de 1993 y el orden impuesto con ella durante las últimas tres décadas.

El imperativo de reformar la Constitución se justifica plenamente en la necesidad de cambiar este estado de cosas en el país. Una nueva Constitución que represente los intereses de toda la comunidad, que sea el reflejo de la voluntad del pueblo organizado, como poder constituyente no reemplazado por el poder de un régimen o de un grupo social, como ha sido frecuente en la historia republicana.

Es el tiempo de ir al rescate de la Constitución del pueblo peruano, la que nunca se pudo instaurar porque los grupos de poder no lo permitieron. Antes buscaron la forma de imponer su modelo de sociedad y Estado, de establecer sus intereses económicos como prioridades del país. Al amparo de ello se crearon ordenamientos constitucionales sin futuro, pues las necesidades de los grupos y las élites del poder usaron los procesos de cambio y reforma constitucional como instrumento para refrescar su posición y estatus en el orden cosas.

Rescatar esta Constitución es un desafío de los tiempos que vienen y para eso se deberá convocar a una asamblea constituyente donde participen y tengan representación todos los peruanos y peruanas, los gremios laborales y profesionales, los campesinos y estudiantes, las comunidades originarias, las rondas campesinas, los gremios de pequeños y medianos comerciantes, también los grandes grupos económicos y empresariales, los transportistas, las asociaciones de vendedores en todas sus formas. En esta asamblea paritaria estará presente un porcentaje de representantes de los partidos políticos.

Esta nueva Constitución marcará un hecho inédito. Será como el reinicio de nuestra vida como república, como realidad abierta a los intereses de todos los peruanos. Esta nueva Constitución permitirá instaurar un nuevo orden social, jurídico y político para que los derechos sociales, como la salud, la educación de calidad, y la vivienda digna, dejen de ser un privilegio y se conviertan en una realidad exigible y accesible en forma universal, sobre todo para los menos favorecidos; para que las instituciones del Estado cumplan en forma eficiente y honesta su papel de garantes de los derechos ciudadanos y de los bienes públicos; para que los peruanos más pobres, las comunidades originarias y las minorías sexuales históricamente segregadas se vean representadas en una nueva institucionalidad, ahora sí justa y paritaria.

Debemos ir al rescate del orden constitucional que suprima las garantías y privilegios previstos en materia económica para los poderes monopólicos y oligopólicos y permita el desarrollo de mercados para el desarrollo de las economías locales y regionales de cara al mundo. Un orden estatal refractario a la corrupción, más definido y fuerte para orientar el desarrollo del país, capaz de hacer frente a las desigualdades como prioridad y de poner fin a sus causas estructurales.

Necesitamos un orden constitucional que sirva para democratizar y transformar las relaciones de poder en la sociedad, que haga posible la confianza entre la ciudadanía y los gobernantes. Debemos ir en busca de esa Constitución, olvidada a través de las propias dificultades, a las que el pueblo peruano ha hecho frente para sobrevivir a lo largo de toda nuestra historia como República.


(*) Publicado originalmente en Enfoque Derecho Themis https://www.enfoquederecho.com/2021/06/01/al-rescate-de-la-constitucion/

[1] Esta comisión fue creada Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de fecha 26 de mayo de 2001. Estuvo presidida por el ministro de justicia Diego García Sayán y como vicepresidente fue designado el profesor Domingo García Belaunde. Estuvo integrada, además por varias decenas de profesores universitarios, representantes de instituciones y abogados con competencia en la materia del derecho constitucional.

Documento final de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, elaborado por una comisión de juristas y editado por el Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2001. En: Revista Pensamiento Constitucional. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.  http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3357/3206.

[2] Es necesario recordar que:

El objetivo central de una Constitución es crear las precondiciones para el buen funcionamiento del orden democrático, donde los ciudadanos sean genuinamente capaces de gobernarse (…) Una buena Constitución asegura elecciones democráticas y libertad de información. SUNSTEIN, Cass. Designing Democracy. What Constitutions Do. New York: Orford University Press, 2001, p. 6.

[3] Véase la página 823 del documento citado, I Alternativa.

[4]  El señor Juan Chávez Molina, integrante del Jurado Nacional de Elecciones de aquel período objetó con su voto singular las Resoluciones Nº 023 y Nº 024-93-REF/JNE que denegaron las nulidades deducidas contra el proceso electoral. Para el citado magistrado, el referéndum había rechazado la propuesta de Constitución, por ello, debía ser devuelto al CCD para su reformulación y sometido a un segundo referéndum constitucional conforme a las normas electorales. Este mismo magistrado denunció que varios Gobernadores, Subprefectos y Prefectos habían sido intimidados y coaccionados. Dio a conocer que diversas actas electorales carecieran de las tres firmas de los miembros de las respectivas mesas y otras irregularidades en diversas actas e incluso la pérdida de las actas del Jurado Departamental de Arequipa. Véase: CHÁVEZ MOLINA Juan, Mis votos singulares. Historia del fraude que nunca se debe repetir, Tomo III, Lima, 2000, p. 412.

[5] Véase la página 825 del informe, Tercera alternativa.

[6] NINO, Carlos S. Fundamentos de derecho constitucional. Análisis, jurídico y politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 32.

[7] PACE, Alessandro. La ‘Natural´ Rigidez de las Constituciones Escritas. En: La Rigidez de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 60.

[8] NINO. Op. Cit., p. 36.

[9] DWORKIN, Ronald, El imperio de la Justicia. Gedisa, Barcelona, 1992 (2ª edición), p. 86

[10] Para el Tribunal Constitucional, la Constitución de 1993 «(…) fue elaborada por un Congreso Constituyente Democrático y aprobada a través de un referéndum, de muy dudosa legitimidad (…)». En:  EXP. N.° 014-2002-AI/TC. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO.

[11] Con un breve paréntesis desde 1855 hasta 1861 debido a que fueron reemplazados por las Juntas Electorales por dos normas electorales, para la elección de diputados a la Convención Nacional y por la Convención Nacional para restablecer constitucionalmente los poderes públicos. Ambos supuestos tuvieron lugar durante el gobierno del Ramón Castilla. Las constituciones de 1823 y 1828 establecen que los colegios electorales de provincia debían estar compuestos por todos los electores de parroquia (art. 33 y 13 de la Constitución de 1823 y 1828 respectivamente).

Se nombraba un elector por cada doscientos individuos de parroquia con derecho a voto. La reforma del Reglamento de Elecciones del 29 de noviembre de 1839 dispuso que por cada quinientos individuos de la parroquia se eligiera un elector, la parroquia que tenía menos de este número daría siempre un elector. Las elecciones de hace un siglo:  AGUILAR, GIL, Roisida. Las elecciones de hace un siglo: la Junta Electoral Nacional de 1896-1912. Lima: ONPE, 2010, pp.9-10.

[12] BASADRE, Jorge. Leyes Electorales Peruanas (l890-I917):  Teoría y realidad. En HISTORICA, Vol. 1, Núm. l, Julio de 1977, pp. 11-12. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/historica/article/view/7790.

[13] Loc. Cit.

[14] El profesor Valentín Paniagua recuerda que la Comisión Villarán sostuvo:

(…) que los analfabetos —a los que identificaba con los indios— no debían votar porque «no saben votar» y eligen a sus dominadores y porque la cuestión del indio entonces no era política sino «de derecho civil, agrario y pedagógico» (Villarán, l. cit.). PANIAGUA, Valentín. El derecho de sufragio en el Perú. Lima: ONPE, Elecciones (2003) 2, 61

[15] PLAZA, Orlando. Nueva Sociedad Nro. 41 Marzo-Abril 1979, pp. 71-82. En: https://static.nuso.org/media/articles/downloads/547_1.pdf

[16] La Constitución de 1933 (art. 86) reconoce el derecho de sufragio solo para las elecciones municipales y en forma restringida a las mujeres alfabetas, mayores de edad, casadas, o madres de familia, aunque no hubiesen llegado a la mayoría de edad.

[17] DEL ÁGUILA, Alicia. «Constituciones, ciudadanía y población indígena en los Andes, s. XIX: los casos de Bolivia, Ecuador y Perú». Politai: Revista de Ciencia Política, Año 5, primer semestre, N° 8, 2014, Facultad de Ciencias Sociales – PUCP, pp. 44.

[18] BASADRE, Jorge. Elecciones y centralismo en el Perú. Apuntes para un esquema histórico. Lima: Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico (CIUP), 1980.

[19] DE BELAUNDE. Javier. BELAUNDE, Víctor Andrés. Meditaciones peruanas. Lima: P. L. Villanueva, 1963 (segunda ed.), p.71

[20] Esta Constitución fue rechazada y derogada a los pocos meses de su aprobación para retornar a la de 1860.

[21] En el caso peruano esta tendencia se identifica hacia fines de la primera mitad del Siglo XIX. TÁVARA, Santiago: Historia de los partidos. Editorial Huascarán, Lima, 1951.

[22] La instauración de un nuevo “contrato social” incluye necesariamente las nociones de igualdad y diferencia, por lo tanto, de igualdad material. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Reinventar la democracia. Reinventar el Estado. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2006, p. 39.

[23] GONZALES MANTILLA, Gorki. Reforma y cambio constitucional como instrumento para la conservación de las élites. En: Justicia constitucional y protección de derechos. Reflexiones en torno al encuentro del CAF 2020. Colección Instituto de Estudios Constitucionales de Querétaro, p. 342.  Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/13/6408/18.pdf.

[24] Ibid., p. 349.

[25] Un claro ejemplo de ese carácter es el caso LOTES PETROLEROS DE PERUPETRO S.A. Y PLUSPETROL. “En 2013, la empresa anunció que 26 lotes estarían sujetos a consulta. En enero de 2014, PERUPETRO declaró la finalización del primer proceso de consulta exitoso sobre el Lote 169, en la región Ucayali, que involucró a los pueblos Asháninka, Ashéninka, Amahuaca y Yaminahua. Por tratarse de un lote de hidrocarburos la responsabilidad de la consulta la tuvo Perupetro, con la asistencia técnica del Viceministerio de Interculturalidad. Tres meses después de culminado el proceso, los representantes indígenas señalaban que «(…) no les había quedado claro qué es lo que se les ha consultado (…), la consulta ha sido un fracaso» Sin embargo, las obras continuaron sin observación de las agencias estatales encargadas de velar por la idoneidad del proceso de consulta. Véase: SANBORN, Cynthia y PAREDES, Álvaro. Consulta Previa: Perú. Americas Quarterly., p. 13. Véase también: SERVINDI recuperado de: http://www.servindi.org/actualidad/103391

[26] Estas asimetrías han sido también el punto de referencia de las relaciones institucionales y en los patrones que rigen el ordenamiento social en el Perú. Forman parte de un proceso político desprovisto de consensos reales, que alberga intereses contrapuestos en las distintas esferas de la vida social y cultural, a través de un marco institucional impuesto en forma arbitraria a las mayorías del país desde los orígenes de la república. Ver: GONZALES MANTILLA, Gorki. Pluralidad Cultural, Conflicto Armado y Derecho en el Perú (1980-1993). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000. p. 25

[27] GONZALES MANTILLA, Gorki. Reforma y cambio constitucional como instrumento para la conservación de las élites. Op. Cit., 349.

[28] Loc. Cit.

[29] Loc. Cit.

[30] BOCKENFORDE, Ernst. Wolfang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 163.

[31] Loc. Cit.

[32]  PACE, Alessandro. La ‘Natural´ Rigidez de las Constituciones Escritas. Op. Cit., p. 59.

[33] SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. ¿Qué es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios. Madrid: Alianza Editorial, 2008.

[34] LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Madrid: Alianza Editorial, 1990, p. 140

[35] NEGRETO, Gabriel. El Poder Constituyente en la Tradición Constitucional Americana. El Legado Problemático de Los Escritos Federalistas. Revista Chilena de Derecho, vol. 43 Nº 3, pp. 787 – 812 [2016], p. 789.

[36] Loc. Cit.

[37] ZÚÑIGA URBINA, Francisco. Nueva Constitución y Operación Constituyente. Algunas notas acerca de la Reforma Constitucional y de la Asamblea Constituyente. Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca. Año 11, Nº 1, 2013, pp. 511 – 540.

[38] En:  EXP. N.° 014-2002-AI/TC. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO, Fundamento 118.

[39] NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 23.

[40] La distinción entre constituciones rígidas y flexibles fue planteada por el jurista británico James Bryce. Con esta clasificación se supera la que proviene de constituciones escritas y no escritas que solo describen formas y se apunta al significado histórico de los procesos constituyentes, de la autoridad, las relaciones entre el poder constituyente, la Constitución y el legislador. EN: BRYCE, James. Constituciones Flexibles y Constituciones Rígidas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 6 y sgtes.

[41] PACE, Alessandro. En defensa de la natural rigidez de las constituciones, Op. Cit., p. 125.

[42] En:  EXP. N.° 014-2002-AI/TC. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO, Fundamento 88.

[43] BLANCAS, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En: Elecciones.  Lima: Oficina Nacional de Procesos Electorales. 2004, p 217.

[44] EXP. N.° 014-2002-AI/TC. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CUSCO, Fundamento 109.

[45] Es importante recordar la crítica formulada por el profesor Carlos Blancas a la interpretación del Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 014-2002-AI/TC, pues buscaba restringir:

(…) la posibilidad del referéndum para la reforma total de la Constitución al Congreso a decidir la oportunidad y el contenido de la reforma total y trastoca la naturaleza del referéndum previsto en el numeral 1 del artículo 32 constitucional, al reducirlo a un papel constitutivo-ratificatorio, privándolo de operar con efecto constitutivo-innovativo. Véase: BLANCAS, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana, Op. Cit., p. 219.

[46] PACE, Alessandro. Op. Cit., p. 128.

[47] ACKERMAN. Bruce. La Justicia Social en el Estado Liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 134.

[48] PACE, Alessandro. Op. Cit., p. 128.

[49] SUNSTEIN, Cass. En: “Presentación” a Roberto Gargarella. La Justicia frente al Gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial. Buenos Aires: Ariel, 1996, p. 9.

Comentarios:
Profesor Principal en Filosofía del Derecho, Argumentación Jurídica y Teoría Constitucional. Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de Pisa - Italia (Sobresaliente Cum Laude). Magister en Derecho Civil por la PUCP (Sobresaliente), Abogado por la Universidad Católica Santa María (Arequipa). Ha sido Visiting Scholar en la Universidad de Wisconsin (Madison) con beca de la Fundación Ford. Sus investigaciones y publicaciones están referidas a los problemas del sistema de justicia en el Perú desde la historia, la filosofía y la teoría política, también a las causas de la discriminación en el Perú desde el siglo XVI. La enseñanza del derecho y su relación con la cultura jurídica, es otra de las áreas a las que ha dedicado varios trabajos.