Durante el periodo de estado de emergencia, mucho se ha hablado de la posibilidad de que el empleador, en base a la disposición normativa contenida en la parte final del artículo 14 del Decreto Legislativo 713 (en adelante DL 713), que autoriza al empleador (en uso de su facultad directriz) a programar las vacaciones del trabajador en el momento que él (el empleador) lo considere.
Al respecto, considero oportuno analizar si la norma contenida en el referido artículo 14 del DL 713, en verdad contempla esta posibilidad, y si las decisiones adoptadas por algunos empleadores cumple los parámetros exigidos para su validez.
Sobre la disposición normativa del artículo 14 del DL 713
La citada disposición normativa regula en qué oportunidades se deben hacer uso de las vacaciones. Para ello, esta disposición impone dos reglas. La primera, que requiere acuerdo entre empleador y trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. La segunda, que ante ausencia del acuerdo entre empleador y trabajador, decida el empleador.
Lea también: Vacaciones laborales. Bien explicado por César Puntriano
Un análisis correcto del artículo 14 del DL 713 exige que el uso de la facultad directriz del empleador tenga como presupuesto la inexistencia de acuerdo entre empleador y trabajador sobre la oportunidad del uso del periodo vacacional. En este contexto, es preciso formularse una pregunta: ¿es válido que el empleador solicite el acuerdo sobre la programación del periodo vacacional durante el estado de emergencia dictado por el Ejecutivo?
Esto es lo que estaría haciendo el empleador: frente al estado de emergencia, le indica al trabajador que le programará vacaciones por 15 días (el periodo que dura el estado de emergencia). Ante esta decisión, lógicamente el trabajador muestra su disconformidad y por falta de acuerdo, el empleador programa las vacaciones en uso de la facultad directriz.
Lea también: Vacaciones y licencias durante la emergencia, por César Puntriano
La respuesta a la interrogante planteada exige buscar el fundamento de la institución jurídica de las vacaciones. Esta institución tiene sustento en el descanso anual como derecho del trabajador, luego de un año ininterrumpido de labores. Implica dejar de realizar la prestación personal del servicio (descanso), sin perjuicio del pago de la remuneración normal que percibe el trabajador, lo que representa un caso de suspensión imperfecta del contrato de trabajo.
La razón de ser de las vacaciones radica en la disposición del periodo vacacional por parte del trabajador. Es decir, es el trabajador quien decide qué hacer con su descanso vacacional: ir de paseo, viajar, quedarse en casa e incluso trabajar, sí, incluso el trabajador puede decidir trabajar durante su periodo vacacional en cuyo caso se aplicarán la reducción del periodo vacacional conforme lo previsto en el artículo 19 del DL 713. Esto, sin perjuicio de que decida hacerlo con otro empleador. Como bien podemos darnos cuenta, es el trabajador quien decide qué hacer con su tiempo durante el periodo vacacional.
Así, surge de inmediato una pregunta válida: ¿puede el trabajador, durante el estado de emergencia, disponer del periodo vacacional (en caso se le otorguen vacaciones), si se ha dispuesto el aislamiento social? Considero que la respuesta es evidente. El trabajador no podrá disponer del tiempo de sus vacaciones, pues no puede salir de casa en razón del aislamiento social.
Por lo tanto, la decisión del empleador al imponer el periodo vacacional durante el estado de emergencia dictado por el ejecutivo, reviste caracteres de arbitrariedad, ya que restringe el derecho que tiene el trabajador de poder decidir qué hacer durante su periodo vacacional.
Lea también: Coronavirus: aprueban protocolo sobre el ejercicio de la función inspectiva de Sunafil
Es preciso mencionar que, aun cuando el trabajador decida quedarse en casa durante su periodo vacacional, esta debe ser su decisión, no una situación a la que se encuentra obligado por mandato legal.
Aplicación analógica del artículo 13 del DL 713
No obstante, considero que ante una situación como la que estamos experimentando después de la declaratoria del estado de emergencia por el covid-19, cuando el empleador pretenda programar las vacaciones del trabajador durante el estado de emergencia, podemos encontrar una norma jurídica por analogía que prohíba tal situación, vía integración jurídica, ya que esta no se encuentra regulada en el texto legal del DL 713.
Lea también: El estado de emergencia, el aislamiento social obligatorio y su implicancia laboral
Al respecto, contamos con la disposición normativa contenida en el artículo 13 del DL 713 que expresamente señala: «El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el periodo de vacaciones».
De este texto legal, podemos extraer como norma jurídica:
N13: Está prohibido otorgar vacaciones cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente.
El fundamento de esta norma refiere que, durante un periodo vacacional, el trabajador no puede disponer de su tiempo. Es decir, el trabajador no podrá decidir qué hacer con él. Si desearía viajar, descansar, pasear, entre otras alternativas, la incapacidad temporal para el trabajo le impediría tener esa libertad de decisión.
Lea también: Medidas laborales temporales contra el coronavirus, por Elmer Arce
Lo que corresponde analizar es si el estado de emergencia puede ser considerado como una situación de hecho semejante a la incapacidad por enfermedad o accidente y que permita la prohibición de otorgar vacaciones durante dicho periodo. Consideramos que la razón de la imposibilidad de otorgar vacaciones en periodos de incapacidad por enfermedad o accidente radica en el hecho de que el trabajador en dicha condición [de incapacidad] no puede disponer del periodo vacacional.
Esto también ocurre en el estado de emergencia, pues el trabajador no puede disponer de su tiempo al haberse dictado el aislamiento social. Por tanto, debe permanecer en su casa sin posibilidad de salir de ella. Así pues, la construcción de la norma por analogía, corresponde al siguiente gráfico:
N13: Está prohibido otorgar vacaciones cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente.
R: El estado de emergencia provoca una situación de hecho semejante a la incapacidad por enfermedad o accidente, por cuanto el trabajador tampoco puede disponer del periodo vacacional.
Por tanto:
NA13: Está prohibido otorgar vacaciones al trabajador durante la declaratoria del estado de emergencia.
Conclusión
En conclusión. El empleador no puede, amparado en la disposición normativa del artículo 14 del DL 713, programarle vacaciones de forma unilateral al trabajador durante el periodo que dure el estado de emergencia declarado por el Ejecutivo.
Primero, porque hacerlo vacía de contenido el derecho de vacaciones del trabajador [pues no podrá decidir qué hacer durante su periodo vacacional]. Por otro lado, vía integración jurídica [por analogía], se puede construir una norma jurídica que lo prohíbe (NA13).
Por último, y conforme lo previsto en la parte final del artículo 13 del DL 713, la prohibición de programar vacaciones durante la incapacidad por enfermedad o accidente, no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el periodo de vacaciones.
Esto también resulta aplicable al estado de emergencia, pues la prohibición tampoco sería aplicable si la declaratoria de emergencia sobrevino durante el periodo vacacional. Es decir, si la declaratoria de emergencia se presentó cuando el trabajador ya se encontraba gozando de vacaciones.
