El importante portal Legis.pe publicó el pasado 10 de enero, extractos de la posición del colega penalista, César Nakazaki, en torno a la validez de la gracia presidencial otorgada al expresidente Alberto Fujimori, a pesar de no encontrarse debidamente motivada.
Legis.pe ha reproducido tres argumentos del Dr. Nakazaki que sustentan su posición: (i) la potestad presidencial de otorgar gracias sólo se rige por leyes de desarrollo constitucional, no por normas de inferior jerarquía; (ii) es cierto que la gracia otorgada “no está suficientemente explicada”, pero eso no debe significar su anulación porque “el motivo central es la enfermedad”, “el motivo está en la decisión”; y, (iii) “No es posible, invocando el derecho a la verdad, que una persona sea sometida a un juicio contrario a sus condiciones de salud, sin capacidad para ser juzgado”.
Es sano que un tema de actualidad y trascendencia para la opinión pública, como lo es el indulto y la gracia otorgada a Alberto Fujimori (la cual podría determinar la terminación del proceso penal que se le sigue en el denominado “caso Pativilca”), sea objeto de un debate con posiciones distintas, discrepantes. Claro está, siempre que este se desarrolle de manera alturada y argumentada.
Es por ello que me valgo en expresar mi discrepancia con los tres argumentos del colega César Nakazaki. Considero que yerra al formularlos puesto que inobserva criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional de larga data, como lo demostraré seguidamente.
En efecto, el primer argumento del Dr. Nakazaki consiste en señalar que “Como se trata de una potestad constitucional, el presidente de la República no se rige por normas inferiores. La única norma que podría desarrollar o reglamentar, entre comillas, qué puede ser objeto de un indulto humanitario, de una gracia presidencial humanitaria (la diferencia es que el indulto humanitario termina penas la gracia presidencial termina procesos), la única norma que podría regular el contenido es una ley de desarrollo constitucional que no existe en el país. Por eso resoluciones ministeriales, decretos supremos, etcétera, solamente son instructorios o guías de aplicación, no limitan la potestad constitucional de un presidente, ni en esta materia ni en ninguna otra”.
No es exacto lo que sostiene el colega Nakazaki. Hay varios fallos del Tribunal Constitucional (TC) de larga data que justifican mi afirmación.
En primer lugar, en los fundamentos 38 y 39 de la STC 0005-2003-AI/TC (criterio reiterado en el fundamento 16 de la STC 0047-2004-AI/TC), el TC dijo que “Con la expresión “Ley de desarrollo constitucional”, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas […]; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas. […] [L]a calificación de ley de desarrollo constitucional se ha reservado para aquellas leyes que tengan el propósito de regular materias sobre las cuales la Constitución ha determinado que sea el legislador –“orgánico”, en algunos casos, y “ordinario”, en otros- quien defina, dentro de los límites que ella señala, su régimen jurídico”.
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Lo dicho por el TC es bastante ilustrativo. La Constitución debe determinar que sea el legislador (orgánico u ordinario) quien “desarrolle” determinada materia por ella prevista. Por ejemplo, si el artículo 200 de la Constitución señala que “una ley orgánica” regula el ejercicio de los procesos (“garantías”) constitucionales, la naturaleza de dicha ley es de “desarrollo constitucional”, más allá de que formalmente sea “orgánica”.
¿Ha dicho la Constitución que la facultad de otorgar gracias presidenciales debe ser regulada por una ley (ordinaria u orgánica)? No. El inciso 21 del art. 118 de la Carta del 93 dice que corresponde al Presidente de la República “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”.
COmo se aprecia, no hay una referencia expresa en la Constitución que ordene o encargue al legislador orgánico u ordinario a que dicte una ley que regule la potestad presidencial de otorgar indultos y gracias presidenciales. Por tanto, cuando el Dr. Nakazaki dice que “[l]a única norma que podría desarrollar o reglamentar […] qué puede ser objeto de un indulto humanitario, de una gracia presidencial humanitaria […] es una ley de desarrollo constitucional”; tal argumento es incorrecto.
Ahora, que no exista el expreso encargo del Constituyente al legislador para que regule dicha facultad presidencial, no significa que esté impedido de legislar sobre el particular. Sin embargo, ello es muy distinto a lo que afirma Nakazaki: que solo una ley de desarrollo constitucional puede hacerlo.
Pero, además, cabe agregar que como no existe un mandato constitucional al legislador, el Poder Ejecutivo tiene toda la potestad de regular dicha materia y que al dictar tal regulación esté vinculado, obligado, a acatarla. Así, otra vez, el distinguido colega no repara en que el TC ha dicho que los Decretos Supremos y Resoluciones del Ejecutivo forman parte del sistema de fuentes normativas de nuestro ordenamiento nacional (véase el fundamento 31 de la STC 0047-2004-AI/TC). Es por ello que discrepo respetuosamente con la aseveración de Nakazaki de que “resoluciones ministeriales, decretos supremos, etcétera, solamente son instructorios o guías de aplicación, no limitan la potestad constitucional de un presidente, ni en esta materia ni en ninguna otra”. Y es que pareciera que el distinguido colega no repara en que el Presidente, al existir un Reglamento de Gracias vigente contenido en una norma dictada previamente por el Ejecutivo, está obligado a cumplir sus disposiciones, salvo que ejerza la potestad de introducir las modificaciones pertinentes. Por tanto, si el reglamento está vigente, el Presidente está obligado a cumplir sus disposiciones y, por ende, su facultad sí está limitada. Insisto, salvo que el propio Ejecutivo modifique el reglamento o este pudiera haber sido invalidado en un proceso constitucional de acción popular.
En cuanto al segundo argumento, Nakazaki señala que “[L]a gracia presidencial no está suficientemente explicada. Estoy de acuerdo, debió tener un mayor desarrollo en la motivación. Pero la pregunta es, ¿la falta de motivación la anula? No, porque el motivo central es la enfermedad. […] Entonces, el motivo está en la decisión”.
Lo que afirma Nakazaki es, otra vez, contrario a criterios jurisprudenciales del TC. En efecto, en el conocido caso Alfredo Jaililie Awapara (STC 4053-2007-HC/TC), el TC dijo que toda gracia presidencial que cortara el trámite del proceso debe estar debidamente motivada. Y eso significa expresar razones. Es ilógico (además de inconstitucional por alabar las resoluciones con motivación inexistente o aparente) decir que “el motivo está en la decisión”. La decisión es el fallo, la orden, el mandato. Jamás puede ser expresión de razones que corresponden a la parte “considerativa” en que se apoya la decisión tomada.
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Pero para sustentar mi discrepancia me remito al fallo Jaililie. Allí, el TC dijo (fundamento 31) que si bien la Resolución Suprema que otorgó la gracia no estaba motivada, el TC había comprobado que aquella no había sido otorgada a Alfredo Jaililie de modo arbitrario porque comprobó la grave enfermedad que padecía. Sin embargo, pese a dicha decisión, en el fundamento 32 el TC fue enfático en disponer lo siguiente: “Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado”.
Evidentemente, el caso Pativilca es el prospecto al que se refería el fundamento 32 del caso Jaililie. Es el dejavú de dicho fallo. Por tanto, lo que señala el colega Nakazaki no solo es contrario a este criterio jurisprudencial del TC, sino que el defecto de motivación (que Nakazaki acepta que existe, dicho sea de paso) en el otorgamiento de la gracia determinaría que la Sala Penal Nacional, aplicando de manera estricta el fundamento 32 del fallo Jaililie, debiera hacer control constitucional de aquella e inaplicarla al caso concreto, ordenando que el proceso prosiga.
Finalmente, en cuanto al tercer argumento, César Nakazaki dice que “No es posible, invocando el derecho a la verdad, que una persona sea sometida a un juicio contrario a sus condiciones de salud, sin capacidad para ser juzgado. Hay otros mecanismos para que las víctimas de un delito alcancen la verdad: una investigación estatal.” Y agrega: “Hay otros mecanismos para poder respetar el derecho a la verdad que no son por cierto, como repito, juzgar a una persona enferma cuando sus condiciones de salud no lo permiten”.
Nuevamente, César Nakazaki deja de lado los importantes criterios jurisdiccionales del TC dictados en el famoso caso Genaro Villegas Namuche (STC 2488-2002-HC/TC). Allí el Supremo Intérprete de la Constitución, siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH, dijo que (fundamento 23): “[C]orresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adoptación de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. Ésta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad y la justicia”.
¿Por qué la afirmación de Nakazaki es contraria a este criterio jurisprudencial del TC? Pues porque el caso Pativilca corresponde a delitos que calzan en lo que el Derecho Internacional de los DDHH conoce como crímenes de lesa humanidad o de graves violaciones a los DDHH. En consecuencia, el Derecho a la verdad tiene un mayor peso para el procesamiento de Fujimori porque permite conocer la verdad de los hechos y su participación. Cortar el proceso sería contrario al derecho a la verdad. El alegado mal estado de salud de Fujimori no debiera impedir que el procesamiento judicial, como vehículo idóneo para conocer la verdad, se corte. Y es que una situación muy distinta es si tal mal estado de salud torna ilusoria la finalidad constitucional de la pena impuesta: resocializar al reo. En ese sentido, el procesamiento podría optar por mecanismos menos graves que resguarden la salud de Fujimori: que no se exija su presencia durante el juzgamiento (salvo para su declaración o incluso ésta podría ser por video conferencia) y se permita que sea representado por su abogado.
Y para culminar mis reparos a los planteamientos del colega César Nakazaki, creo que el caso Pativilca podría ser una gran oportunidad para conocer el real estado de salud de Alberto Fujimori. Bien porque su defensa, de manera previa a que la Sala tome una decisión sobre aplicar la gracia presidencial o no, tome el toro por las astas y solicite que se practique una pericia médica por profesionales designados por el Tribunal, que certifiquen y expliquen al colegiado el estado de salud del ex mandatario. O, si este pedido no lo realiza la defensa técnica, lo pida la Fiscalía, la Procuraduría , la parte civil o de oficio lo disponga la Sala.
Ello no sólo contribuiría a conocer la real condición de salud del ex Presidente, sino que permitiria que la Sala tome una decisión ajustada a los criterios del Tribunal Constitucional y, por sobre todo, a la Constitución.
Desde luego, el debate está servido.
13 Ene de 2018 @ 16:03
