Fundamento destacado: CUARTO. Que, ahora bien, el artículo 384, segundo párrafo, del CP estipula que el funcionario o servidor público que interviene, directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones del Estado mediante la concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado. Esta figura penal es de lesión o de resultado dañoso y exige (i) tanto una idónea concertación con el interesado –que lo define como un delito de encuentro, de participación necesaria con el extraneus, contraparte del agente público– (que, como tal, es un acto previo de preparación que se castiga anticipadamente por medio de la figura de colusión simple, de peligro abstracto), (ii) como, a consecuencia de lo ejecutado, un efectivo perjuicio patrimonial a los intereses estatales en mérito al fraude por concertación llevado a cabo (defraudación efectiva del patrimonio estatal, que es el resultado típico), que da lugar a la figura de colusión agravada.
Sumilla: Colusión agravada y simple. Elementos. 1. El artículo 384, segundo párrafo, del CP estipula que el funcionario o servidor público que interviene, directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones del Estado mediante la concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado. Esta figura penal es de lesión o de resultado dañoso y exige (i) tanto una idónea concertación con el interesado –que lo define como un delito de encuentro, de participación necesaria con el extraneus, contraparte del agente público– (que, como tal, es un acto previo de preparación que se castiga anticipadamente por medio de la figura de colusión simple, de peligro abstracto), (ii) como, a consecuencia de lo ejecutado, un efectivo perjuicio patrimonial a los intereses estatales en mérito al fraude por concertación llevado a cabo (defraudación efectiva del patrimonio estatal, que es el resultado típico), que da lugar a la figura de colusión agravada. 2. Es verdad que el contrato comprendía el saneamiento físico legal de tres predios: casa de oficiales, casa de servicios y cuartel Pisagua, sin embargo como consecuencia de las acciones realizadas al efecto se estableció que los dos primeros predios ya estaban inscritos a favor del Ministerio de Guerra y el tercero estaba inscrito a favor del Gobierno Regional de Moquegua pero presentaba superposiciones, lo que demandaba trámites adicionales pero no se efectuaron por falta de diligencia y de acciones en su consecuencia, como así lo consideró el Tribunal de Contrataciones del Estado que sancionó a la empresa “CONSTRUCTORA MAHEL EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA” con la imposición de la medida de inhabilitación de siete meses. 3. En estas condiciones, en la que incluso se ejecutó una carta fianza voluntaria que se presentó en el marco de las adendas al contrato y está en discusión si, en efecto, medió una causal de fuerza mayor o caso fortuito que impidió el saneamiento físico legal del cuartel Pisagua, no es posible dar por probado que no le correspondía el pago –total o parcial– efectuado a la encausada por la cancelación del servicio contratado. La hipótesis acusatoria en este extremo no puede superar el relato defensivo. En consecuencia, por duda razonable, es del caso entender que el delito cometido es el de colusión simple.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN 4199-2024, MOQUEGUA
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, quince de julio de dos mil veinticinco
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación interpuesto por la defensa de la encausada XXX contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta, de diecisiete de octubre de dos mil veinticuatro, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas ciento setenta, de veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro, la condenó como cómplice primaria del delito de colusión agravada en agravio del Estado a seis años de pena privativa de libertad y seis años de inhabilitación, así como al pago de seis mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:
1. Mediante resolución de Comandancia General del Ejército 000504-2012/EP/COLOGE/DIVOP LOG/DPTO ABASTO, de uno de agosto de dos mil doce, suscrita por Ricardo Homero Moncada Novoa, comandante General del Ejército, se resolvió “Aprobar la Décima Modificación del plan Anual de Contrataciones de la Unidad Ejecutora 003: Ejército Peruano correspondiente al año fiscal dos mil doce”, y se elaboró el Cuadro de Necesidades, Saneamiento Físico Legal – Ingeniería y Topografía.
2. En mérito al cuadro de Necesidades, Saneamiento Físico Legal – Ingeniería y Topografía, que contemplaba la ejecución del Servicio de Saneamiento Físico Legal del terreno para casa de oficiales, terreno para casa de servicios y cuartel Pisagua – Punta Gentilar, del agrupamiento de Cohetes Antiaéreo coronel José Gálvez 1 – Ilo, el citado agrupamiento, representado por su Comandante, coronel de artillería Jelicoe Antonio Álvarez Rivera, llevó a cabo el Proceso de Selección de Adjudicación de Menor Cuantía 0005-2012-EP/RMS/AAA”JG”, para la ejecución del servicio de saneamiento físico legal de terrenos en el año dos mil doce. XXX era representante legal de Constructora Mahel Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
3. Teniendo conocimiento con anticipación que se llevaría a cabo el indicado proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, la encausada XXX creó la empresa “Constructora Mahel Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” en marzo de dos mil doce, tres meses antes de la convocatoria. Ello revela que a la fecha de la convocatoria no tenía experiencia. La encausada presentó la propuesta técnica y económica en el proceso de selección, sin adjuntar documentación relacionada a su experiencia en el rubro, y puso a cargo a profesionales que desconocían el proceso, que no prestaron servicios para la empresa en el año dos mil doce y que tampoco intervinieron en la ejecución del servicio de saneamiento físico legal de los terrenos del Agrupamiento. Pese a ello se le otorgó la buena pro y se benefició con el pago de un servicio inconcluso.
4. Otorgada la buena pro la aludida encausada suscribió el contrato 005-2012-EP/UO 0854, de nueve de julio de dos mil doce, con el Ejército Peruano. En el contrato se consignó la descripción del servicio a ejecutar, el plazo de ejecución de ciento veinte días y el adelanto del treinta por ciento del monto total del contrato una vez iniciada la ejecución del servicio. Valiéndose de un acta de contratación simulada acordó con coronel de artillería XXX para que se le entregue el treinta por ciento del monto total, sin que a esa fecha (once de julio de dos mil doce) se dio inicio a la ejecución del trabajo. La encausada XXX acordó con el coronel EP XXX para que esa fecha, seis de diciembre de dos mil doce, se le haga efectivo el pago de la totalidad del contrato, sin cumplir con ejecutar el servicio, para lo cual se valió de un acta de constatación de trabajo simulada y con firmas falsificadas.
5. La encausada XXX, con pleno conocimiento que el servicio de saneamiento físico legal de los terrenos no había concluido, hizo efectivo el cobro de veintisiete mil ochocientos soles correspondientes a la totalidad de la contratación.
6. Con ello se causó perjuicio patrimonial al Estado por dieciocho mil setenta soles, que es la diferencia entre lo pagado a la empresa y la garantía ejecutada a favor del Ejército Peruano.
SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:
1. La Fiscalía provincial de Moquegua mediante requerimiento de fojas cuarenta, de veinticinco de octubre de dos mil veintiuno, acusó a XXX como cómplice del delito de colusión agravada, estatuido en el artículo 384, segundo párrafo, del Código Penal –en adelante, CP–, en agravio del Estado. Solicitó siete años y seis meses de pena privativa de libertad y siete años y seis meses de inhabilitación. No pidió reparación civil por haberse constituido en autos la actora civil a cargo de la Procuraduría Pública del Estado.
2. Dictados los autos de enjuiciamiento y de citación a juicio y realizado el juicio oral, el Primer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua emitió la sentencia de primera instancia de fojas ciento setenta, de veinticuatro de abril de dos mil veinticuatro, que condenó a XXX como cómplice primaria del delito de colusión simple en agravio del Estado a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y cuatro años de inhabilitación, así como al pago de seis mil soles por concepto de reparación civil. Consideró que:
A. La encausada XXX estaba obligada a postular dentro de las especificaciones técnicas, y contar con personal calificado. No obstante, XXXX señaló que no autorizó la presentación de sus papeles como parte de la propuesta técnica presentada por la empresa “Constructora Mahel Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”, lo que se erige en un indicio fuerte de que la aludida empresa no contaba con personal calificado para la ejecución del servicio de saneamiento físico legal.
[Continúa…]
