Un bien es litigioso cuando se encuentra comprometido directa o indirectamente con alguna pretensión procesal. Directa, cuando el proceso versa sobre alguna situación jurídica del bien (por ejemplo, cuando se discute el mejor derecho de propiedad) e indirecta, cuando el proceso tiene como objeto de litis un asunto ajeno al bien, pero que la consecuencia de una resolución le ha de afectar como resultado final del litigio.
El artículo 1409 del Código Civil establece que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre:
1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.
2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa.
En nuestro país se concibe al estelionato como una forma de defraudación, la cual, a su vez, debe ser entendida como el empleo del fraude, del engaño, de la inexactitud consciente o del abuso de confianza que produce o prepara un daño.[1]. En efecto, el delito de estelionato, en la modalidad de venta de bien litigioso, se encuentra previsto en el inciso 4 del artículo 197, del Código Penal, que prescribe lo siguiente:
La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días cuando: (…) 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.
En consecuencia, la celebración de contratos sobre bienes litigiosos es permitida en nuestro sistema, siempre que no configure una conducta típica prevista por el Código Penal, en este caso, bajo la figura del estelionato, pues los pactos entre particulares no pueden ir en contra de la norma imperativa, ni tener una finalidad ilícita; en cuyo caso se gatilla el remedio de la nulidad.
Nótese que el articulo citado limita sus alcances solo al contrato de compraventa y a los contratos de constitución de garantía real (no personal, pues ahí el objeto del negocio no son los bienes directamente), lo cual (aunque somos partidarios del principio de intervención mínima del derecho penal) no guarda lógica, pues el mismo perjuicio y reproche social origina que una persona engañe a otra para obtener un provecho en este contrato o en uno de constitución del derecho de anticresis (previstos en la conducta típica) como en un contrato de constitución de un derecho de usufructo o en un contrato de permuta (adviértase que el tipo no podrá extenderse analógicamente).
La responsabilidad penal en este supuesto radica en el engaño doloso que se configura cuando una persona, miente de forma consciente y voluntaria a otra, a través de las palabras o los hechos, haciéndole creer que el bien objeto del contrato se encuentra libre de cualquier proceso jurisdiccional. Contrario sensu, no se configurará el delito de estelionato cuando las partes conocen la condición litigiosa del bien o cuando lo desconocen, simplemente por circunstancias ajenas que inciden en el proceso (por ejemplo, una notificación fallida).
Tampoco constituye conducta delictiva el caso en el que uno de los contratantes, pese a conocer de la situación litigiosa, no la comunica a su contraparte, pero, tampoco afirma, con ánimo de convencer, que el bien se encuentre libre de cualquier litigio.
Así pues, si se pretende sancionar a una persona por vender o gravar como libre un bien litigioso, necesariamente deberá emplearse sobre la víctima un ardid o mecanismo fraudulento que pueda ocultar o convencer a esta de una situación irreal (bien libre cuando está en litigio). Es un delito que requiere lo que la doctrina penal llama “engaño activo:
Si el adquirente conociese la condición del bien, probablemente disminuiría su contraprestación o evitaría la adquisición del derecho sobre el mismo, por lo que resulta ineludible en el estelionato la disposición patrimonial de la parte compradora, esto es que pague el precio exigido. ¿Y qué pasa con los contratos de garantía?, pues la disposición patrimonial seria automática por el solo hecho de considerar el valor del bien suficiente para asegurar el cumplimiento de una obligación, en el caso de las garantías sin desposesión, y la entrega del bien en el caso de aquellas que exigen la posesión del bien. Aunque en realidad creemos que este tipo de contratos no deberían ser considerados delictivos en el caso las garantías de constitución registral, dado sus mínimos efectos negativos. Finalmente, la disposición mencionada debe causar un perjuicio, como perder el bien o impedir su utilización para el fin adquirido.
A continuación, algunas ideas críticas y precisas sobre la materia:
- No concordamos con quienes, en el ámbito penal, sostienen que el concepto de bien litigioso alude a uno que es objeto de controversia exclusivamente judicial y no bajo un procedimiento alternativo de resolución de conflictos como el arbitraje. Este razonamiento desconoce que los efectos de la jurisdicción arbitral son los mismos que los de una sentencia judicial e incluso mucho más expeditivos
- No es posible interpretar el concepto de bien litigioso como un bien con probabilidades de litigio (pleito futuro), porque el ámbito de aplicación del tipo penal se ampliaría excesiva e inútilmente a conductas potenciales, atentando contra su carácter residual. En el mismo sentido, litigioso tampoco es un bien que fue objeto de un proceso judicial ya concluido.
- La clase de litigio o de pleito que estima el derecho penal que puede apreciarse en el estelionato es uno en el que se discuta la propiedad del bien, su disponibilidad o posesión. Un tema interesante es el supuesto de la mal llamada transferencia de posesión, que se da cuando una persona que solo ha obtenido certificados o constancias de posesión pretende transmitir una supuesta e inexistente titularidad sobre un hecho. Incluso en estos casos se considera que también debe informarse al adquirente de los litigios nacidos de tal situación jurídica.
- No existe delito, cuando el transferente o constituyente ha comunicado de forma razonablemente clara a la otra parte sobre la existencia de un proceso judicial en trámite, y este último acepta continuar con el contrato. Esta claridad dependerá del contexto y las características de los contratantes. De no ser así la autorización existente en el Código Civil (art. 1409), sobre este tipo de negocios, no se hubiese positivizado.
En conclusión, en el estelionato lo reprochable para el derecho penal es el engaño que utiliza el transferente (en el caso de la compraventa) o constituyente (en el caso de las garantías) y no el silencio sobre el estado real del bien. El sujeto activo induce a error al adquirente del derecho, haciéndole creer que el bien materia de contrato está libre de litigios cuando en realidad no es así.
[1] Sentencia emitida por la Corte Suprema de la República en el Recurso de Nulidad N.º 1992-2019, Lima.
