Criterios para la tramitación de los casos de hostigamiento sexual en el marco de la labor docente

En esta oportunidad les presentamos el artículo, Criterios para la tramitación de los casos de hostigamiento sexual en el marco de la labor docente, cuyo autor es Ricardo Herrera Vásqueza (Exvocal de la Primera Sala del TSC).

Este artículo completo fue publicado en la primera edición electrónica de la publicación
denominada «TSC: Comentarios a los precedentes administrativos», emitido por el Tribunal del Servicio Civil 2022 (pp. 53 al 63).

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I. INTRODUCCIÓN

En cuanto al hostigamiento sexual, la atención de los medios de comunicación ha sido tradicionalmente dirigida al de carácter laboral. Según SERVIR, la Plataforma “Estado sin Acoso” ha recibido desde el 2019 a la fecha 194 denuncias de hostigamiento sexual: 28 el 2019, 110 el 2020 y 56 en lo que va del 2021. En términos transversales, 144 se presentaron en entidades del Gobierno Nacional, 20 en los Gobiernos Regionales y 30 en las Municipalidades.

En el Ministerio de Trabajo, de enero a octubre del presente año la Plataforma de Registro de Casos de Hostigamiento Sexual recibió 638 comunicaciones de denuncias, 36% más que en el 2020 (469): 310 acabaron en sanciones a los hostigadores, 134 fueron desestimadas y 204 están aún pendientes de decisión por los empleadores. Sintomáticamente, en el 98% de los casos el supuesto hostigador fue varón y solo en el 2 % mujer, siendo éstos superiores jerárquicos de los supuestos hostigados.

Finalmente, en la Plataforma Elsa de Genderlab, se hizo una encuesta 32,632 trabajadores en 39 empresas privadas y se apreció que el 10% denunció alguna vez haber sido objeto de hostigamiento sexual, 40% no conocía acerca de las políticas para su prevención, 32% nunca recibió capacitación alguna al respecto a pesar que es una obligación legal hacerlo por lo menos una vez al año y, lo más preocupante, el 90% no lograron identificar si la experiencia vivida fue o no de hostigamiento sexual, lo que definitivamente contribuye a su impunidad.

Si bien el hostigamiento sexual ofende la dignidad de los trabajadores, en su gran mayoría son personas adultas. En el caso del hostigamiento sexual de profesores o personal administrativo en los colegios, estamos hablando de menores de edad lo que implica que el daño causado es mayor. El tema es particularmente sensible si recordamos que los artículos 13 y 15 de la Constitución Política señalan que, la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana y, el educando tiene derecho a una formación que respete su dignidad y al buen trato sicológico y físico. Pero las estadísticas al respecto son preocupantes.

Según el Ministerio de Educación, el 2018 se reportaron 9,500 casos de violencia sexual en los colegios públicos y privados, 70% más que en el 2017. Conforme la Defensoría del Pueblo, en el período 2015-17 se presentaron 5,506 denuncias de violencia de personal docente o administrativo contra estudiantes, de las que el 23% fueron de tipo sexual afectando en el 93% de los casos a mujeres. Sin embargo, en el Simex (Sistema Informático de Monitoreo de Expedientes) del Ministerio de Educación solo se registraron 591 expedientes que involucraron personal docente o administrativo por hostigamiento sexual, de los que solo 438 contienen alguna información y en el 31% de los casos no se aplicó la separación preventiva como medida cautelar. Finalmente, de las 174 resoluciones de sanción emitidas por el Ministerio de Educación que en el mismo período se apelaron al Tribunal del Servicio Civil (TSC), solo en el 56% se aplicó como máximo una sanción de cese temporal por un año y, el 44% de ellas fueron declaradas nulas o revocadas. Esto revela una preocupante falta de conocimiento legal, cuidado en el acopio probatorio o hasta una benevolente actitud de las UGEL a nivel nacional.

En ese contexto de acuciante problemática social, el TSC emitió el 05 de Junio de 2020, en plena pandemia y en sesión virtual, la Resolución N° 003-2020-SERVIR/TSC, que contiene el precedente administrativo sobre la falta de hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del articulo 49 de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, sobre la valoración de los medios de prueba, su acreditación y la motivación de la falta en mención.

En los casos que resolvimos en ambas Salas del TSC, advertimos que un gran número de procedimientos administrativos disciplinarios (PAD) fueron declarados nulos por vulneración de los principios de verdad material e impulso de oficio, así como del deber de motivación y debido procedimiento, entre otros. La causa de esa “siniestralidad” es que las autoridades que tienen a su cargo la conducción de los PAD no realizan las investigaciones necesarias para recopilar las pruebas que permitan determinar la ocurrencia de los hechos que se atribuyen a los impugnantes; así como tampoco efectúan un adecuado análisis y valoración de las pruebas, incurriendo en una motivación insuficiente en las resoluciones de sanción.

Por ello, consideramos necesario establecer criterios que permitan a las entidades públicas realizar un mejor análisis, valoración de las pruebas y motivación de sus resoluciones para la configuración y acreditación de la falta prevista en el literal f) del articulo 49 de la Ley N° 29944. Esperemos que este precedente vinculante haya mejorado la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los niños, niñas y adolescentes agraviados, así como de los docentes investigados.

II. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR HOSTIGAMIENTO SEXUAL DE PROFESORES A ALUMNOS?

Como parte de las medidas para reprimir o disuadir conductas de violencia sexual de los docentes hacia los alumnos, el literal f) del articulo 49 de la Ley 29944 ha establecido como falta muy grave, pasible de la sanción de destitución, el “realizar conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad, indemnidad y libertad sexual tipificados como delitos en el Código Penal“.

Pero, ni la Ley en mención ni su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 004-2013-ED, han desarrollado qué debemos entender por “hostigamiento sexual”, lo que es imprescindible para verificar la configuración de la falta en referencia en los casos concretos. Ante ello, establecimos los siguientes conceptos y criterios:

1)  Tomar como definición de “hostigamiento sexual” la prevista en la Ley 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (modificada por el Decreto Legislativo N° 1410): una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta

2) Diferenciar entre conducta de naturaleza o connotación sexual y sexista, a partir del artículo 3 del Reglamento de la Ley 27942, aprobado por Decreto Supremo 014-2019-MIMP: la conducta de naturaleza sexual “se refiere a aquellos comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de material pornográfico; tocamientos, roces, o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales; contacto virtual; entre otras de similar naturaleza. Por su parte, la conducta sexista “alude a comportamientos o actos que promueven o refuerzan estereotipos en los cuales las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o espacios propios, que suponen la subordinación de un sexo o género respecto del otro; conducta que deberá ser evaluada de acuerdo con los enfoques de género y de interculturalidad, de modo que permita erradicar toda forma de violencia basada en género, orientación e identidad sexual, u otros factores, teniendo en cuenta las diferentes visiones culturales de los diversos grupos étnico-culturales”.

Es muy importante que los docentes y las autoridades tengan en cuenta que también es hostigamiento sexual una conducta sexista, que es fruto de los estereotipos. Decir a los alumnos que “los hombres no lloran” o que “eso es cosa de mujeres”, por ejemplo, implica no solo una actitud prejuiciosa de género sino cometer hostigamiento sexual. Es probable que no pocos docentes no lo sepan y cometan involuntariamente esta seria falta, por lo que las capacitaciones de las que deben ser objeto deben ser constantes y enfatizar este tipo de aspectos.

3) Tener en cuenta también el concepto de violencia sexual previsto en los Lineamientos para la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la Atención de la Violencia Contra Niñas, Niños y Adolescentes, aprobados por Decreto Supremo N° 004-2018-MINEDU: “todo acto de índole sexual propiciado por un adulto o adolescente para su satisfacción. Puede consistir en actos con contacto físico (tocamiento, frotamiento, besos íntimos, coito interfemoral, actos de penetración con el órgano sexual o con las manos o con los dedos u otro objeto que pueda causar daño) o sin contacto físico (exhibicionismo, actos compelidos a realizas en el cuerpo del agresor o tercera persona, imponer la presencia en que la niña o niño se baña o utiliza los servicios higiénicos, obligado a presenciar y/o utilizado en pornografía, acoso sexual por medio virtual o presencial, entre otros). Tratándose de niñas, niños y adolescentes no se considera necesaria que medie la violencia o amenaza para considerarse como violencia sexual”.

4) Finalmente, tener presente las manifestaciones del hostigamiento sexual previstas en el el artículo 6 de la Ley 27942, modificado por el Decreto Legislativo N° 1410:

a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.

b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.

c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.

d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.

e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.

Otras conductas que encajen en el concepto regulado en el artículo 4 de la Ley”.

5) Otro aspecto vinculado con la tipificación de la falta grave antes mencionada es tener en cuenta que, los artículos 48 y 49 de la Ley N° 29444 contemplan como causal de cese temporal o destitución “la transgresión u omisión, de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente”, considerados como graves y muy graves, respectivamente. Estas son faltas distintas a la falta prevista en el literal f) del artículo 48 de dicha Ley, que deben ser consideradas como “cláusulas de remisión”, esto es que siempre deben ser imputadas junto a otras normas que sean incumplidas como, por ejemplo, alguno de los deberes contemplados en el artículo 40 de la misma Ley, como el de “respetar los derechos de los estudiantes”, previsto en el literal c) o, el de “Asegurar que sus actividades profesionales se fundamenten en el respeto mutuo, la práctica de los derechos humanos, la Constitución Política del Perú (…)”, previsto en el literal n) del mismo artículo.

Lo que venía ocurriendo es que se imputaba aisladamente las faltas previstas en los artículos 48 o 49 de la Ley N° 29944 y, al ser demasiado genéricas, se vulneraba el debido procedimiento y la debida motivación por no precisarse qué principio, deber, obligación o prohibición se había vulnerado en el caso concreto, generando eventualmente la nulidad de la resolución impugnada.

III. ¿QUÉ ERRORES DE INSUFICIENCIA PROBATORIA SON LOS MAS COMUNES?

De la revisión de numerosos casos en el TSC, los errores más comunes al momento de sustentar las imputaciones y sanciones son los siguientes:

a) Las entidades no realizan investigación alguna argumentando que los hechos denunciados deben ser objeto primero de investigación por la Fiscalía, pese a que la responsabilidad penal y la administrativa laboral son distintas conforme lo establece el artículo 43 de la Ley 29944, según el cual las sanciones administrativas que se puedan imponer a los docentes son independientes de las que pudieran surgir en el ámbito civil y penal.

b) No se recogió la declaración testimonial del menor presuntamente agraviado o, solo la de éste, de su padre o su madre, quienes se limitan a relatar los hechos que les fueron contados por sus hijos, pese a que de los hechos denunciados se observa que se pudieron recabar otros medios probatorios y/o indicios.

c) No se analizó las pruebas aportadas por los docentes investigados al momento de resolver los casos.

Todo ello demuestra la poca o nula labor investigativa de las entidades para esclarecer los hechos y el insuficiente análisis y valoración de las pruebas, lo que indudablemente afecta la presunción de inocencia y el deber de motivación de las resoluciones originando su nulidad, así como revela el incumplimiento de los principios de verdad material e impulso de oficio, pese a que constituyen funciones de las Comisiones Permanentes y Especiales de PAD para docentes las de calificar e investigar las denuncias que le sean remitidas, así como las de evaluar el mérito de los cargos, descargos y pruebas, según el artículo 95 del Reglamento de la Ley 29944.

[Continúa…]

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