Comentarios a la propuesta de Sunat de afectar con impuestos a Netflix, Spotify y Uber utilizando decretos de urgencia

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A pesar de resultar inconstitucional legislar en materia tributaria con decretos de urgencia, la Administración Tributaria viene trabajando con el MEF para que se emita decreto de urgencia que grave con impuestos los aplicativos digitales[1].

Con fecha 10 de diciembre de 2019,  en diversos medios de prensa, como Gestión, Perú 21, El Comercio, se ha difundido la noticia referida a que Sunat plantea decreto de urgencia para que Netflix, Spotify y Uber paguen impuestos desde el 2020.

Al margen que deban o no deban pagar impuestos dichos aplicativos o plataformas digitales, aunque viendo el titular pareciera que no pagan, al no señalar la noticia si se están refiriendo al Impuesto a la Renta o al Impuesto General a las Ventas, no debemos olvidar que en el artículo 74° de la Constitución Política del Perú de 1993, se ha señalado expresamente que: “Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria”; sin embargo, en los últimos meses se han ampliado exoneraciones tributarias bajo una interpretación forzada del aludido artículo 74°, con lo dispuesto en el artículo 135° el cual dispone lo siguiente:  Artículo 135 Instalación del nuevo Congreso: Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestión de confianza, después de que el Presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario. En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale.

Efectivamente, antes que se publique el Decreto de Urgencia 003 mediante el cual se amplió la exoneración del IGV a los libros, muchos académicos, asesores y profesionales vinculados con el temas tributario y constitucional, señalaron tajantemente que no se podía legislar en materia tributaria mediante decreto de urgencia, al constituir ello una prohibición expresa prevista en el artículo 74° de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, conforme pasaban los días y ya se acercaba el vencimiento de la exoneración del IGV a los libros, fueron cambiando de posición, abriendo la posibilidad que sí se puede legislar en materia tributaria, al interpretar que el artículo 74° prohíbe dicha regulación en materia tributaria cuando están en funciones tanto el Poder Ejecutivo  y el Poder Legislativo, siendo que, en caso tener el Congreso disuelto, el único que podría legislar es el Poder Ejecutivo, y de una interpretación forzada y sistemática de los artículos 74° y 135° de la Constitución, concluyeron que sí se podía legislar en materia tributaria, durante el interregno, desconociendo lo previsto expresamente en el artículo 74° de la Constitución y desconociendo aspectos básicos del derecho constitucional tributario, la seguridad jurídica y los límites al ejercicio del poder.

No obstante ello, nadie se ha quejado o por lo menos no lo han hecho público, más aún considerando que los decretos de urgencia han ampliado las exoneraciones tributarias  y beneficios tributarios que vencen al 31 de diciembre de 2019, entre ellos, los gastos de investigación científica y desarrollo tecnológico, la devolución del IGV a las empresas mineras y de hidrocarburos, las ganancias en Bolsa, y se espera que se amplíen entre otras exoneraciones, las previstas en los apéndices I y II de la Ley del IGV y artículo 19° de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo evidente que si hay exoneraciones y beneficios tributarios que se amplían por mayor tiempo al señalado incluso en la Norma VI del Título Preliminar del Código Tributario, yo no resulta relevante si se amplía por decreto de urgencia, dado que es mas importante seguir gozando de los beneficios tributarios independientemente de su origen.

Sin embargo, lo que hoy se ha publicado en la prensa, si resulta insólito, arbitrario y preocupante, Sunat está buscando que vía decreto de urgencia le permita el MEF gravar con impuestos los aplicativos Netflix, Spotify y Uber, algo que ya se venía difundiendo en prensa antes que se produzca la disolución del Congreso, el afán de Sunat de recaudar como sea, lo cual se materializó en la reunión de “capacitación” que tuvieron con los influencers en la cual se les ha señalado que la renta que generan es renta de tercera categoría, y los instan a regularizar y declarar correctamente sus obligaciones tributarias, así como los gastos que pueden deducir, a pesar que analizado caso por caso, los influencers podrían generar rentas del capital y del trabajo que no necesariamente los encasille en una renta empresarial, por la cual incluso bajo interpretación de Sunat los haría contribuyentes del IGV,  aunque no era de sorprenderse si sabemos que la orientación de Sunat, no prioriza la interpretación de la norma tributaria, sino su repetición y memoria casi fotográfica de cada palabra que forma parte de una oración.

Por ello, consideramos que se está dejando al contribuyente nuevamente en indefensión, vendiéndoles la idea que el Estado está perdiendo recaudación por gravar los servicios digitales que ofrecen Netflix, Spotify, Uber, entre otros, a pesar que el mecanismo que quiere utilizar Sunat en trabajo conjunto con el MEF resulta inconstitucional e innecesario, si consideramos que estamos a menos de dos meses para que se instale el nuevo Congreso, y define mediante Ley si procede o no establecer supuestos para dichas plataformas digitales tributen Impuesto a la Renta en el Perú, o el Impuesto General a las Ventas bajo la operación gravada de utilización de servicios en el país.

Atendiendo a lo señalado en los párrafos precedentes, a continuación citaremos los extractos de la entrevista que habría dado la jefa de la Sunat a la agencia de noticias Reuters, publicado el 10 de octubre de 2019, en la versión on line del diario Gestión, respecto de la propuesta de gravar con impuestos a partir del 2020 las plataformas digitales tales como Netflix, Spotify y Uber:

Empresas globales como Netflix, Uber, Spotify, Airbnb y Cabify pagarían impuestos por las ventas que realizan en sus plataformas digitales en el país a partir del 2020, dijo el martes Claudia Suárez, jefa de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat).

La funcionaria afirmó en una entrevista con Reuters que la medida podría ser aprobada por el Gobierno del presidente Martín Vizcarra a través de un decreto de urgencia, para que este impuesto se recolecte a partir del próximo año.

Sunat quiere recaudar mediante decretos de urgencia en materia tributaria, propone que la medida sea implantada por el Gobierno para que se recolecte el impuesto a las plataformas digitales a partir del 2020, y la pregunta que nos hacemos es dónde queda la seguridad jurídica, y por qué Sunat no espera a que se instale el nuevo Congreso para que vía leyes se pueda crear, modificar o suprimir tributos, como lo establece expresamente el artículo 74° de la Constitución Política del Perú, cual es el apuro? O es que acaso como todos piden ampliar las exoneraciones vía Decreto de Urgencia, Sunat quiere compensar un poco el efecto que toda exoneración y/o beneficiario tributario genera en la recaudación, para que vía Decretos de Urgencia se establezcan nuevos impuestos, claro si vendemos la idea que deben pagar y no pagan, ahora que paguen, en la lógica de la Sunat es más importante recaudar como asi que actuar de acuerdo a la Constitución y las leyes, algo que ya vienen haciendo si analizamos la aplicación retroactiva que aplicará de los Decretos Legislativos 1421 y 1422, referidos a los plazos de prescripción de la deuda tributaria y el procedimiento de la norma antielusiva, respectivamente.

Estamos trabajando con el MEF (Ministerio de Economía y Finanzas). El MEF tiene ya una propuesta para poder gravar los servicios digitales, empresas de taxis, repartos, Netflix, todo lo que es streaming en general.

La pregunta es cuál es la propuesta. Acaso se piensa gravar los servicios digitales en el Perú independientemente quien sea el usuario de los mismos, o es acaso que la Sunat y el Mef vienen trabajando para modificar los supuestos de renta de fuente peruana previstos en el artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta.

De otro lado, no sería más saludable, señalar que están trabajando con el MEF en la asignación de recursos para una implementación de una página web actualizada, con adecuado soporte técnico y que no cuelgue cada vez que los contribuyentes intentan acceder a notificaciones Sol

«Va a ser vía retención en la tarjeta de crédito” de los usuarios al momento de pagar el servicio digital.

Habría que precisar que la retención tendría que realizarla el sujeto que realice actividad empresarial al momento de efectuar el pago del servicio, y no todas las personas que contraten estos servicios, ya sea que generen rentas del capital, rentas del trabajo, o que no generen ingreso alguno.

Se considera que la tributación (a estas plataformas digitales) va a generar S/ 150 millones (unos US$ 44 millones) de recaudación para el próximo año.

Actualmente, los servicios digitales se encuentran afectos al Impuesto a la Renta atendiendo al criterio de utilización económica del servicio, entendiéndose que el servicio se utiliza en el Perú cuando el usuario registra el servicio como un gasto o como un costo, lo cual permite concluir que únicamente la Ley del Impuesto a la Renta permite gravarlos, sólo si el usuario del servicio genera renta empresarial, dado que si genera renta del trabajo o renta del capital, la operación no está afecta.

De otro lado, Suárez afirmó que la Sunat busca recuperar unos S/ 31,000 millones (US$ 9,000 millones) de antiguas deudas por impuestos de grandes empresas, las cuales están en controversias a nivel administrativo y judicial.

“Tenemos 19 procesos con (la filial de la española) Telefónica y el monto en discusión es de S/ 7,500 millones (US$ 2,200 millones), la mayoría está en el poder judicial”, detalló.

Efectivamente, Sunat ha mostrado su intención de recuperar los S/ 31000 millones de acotaciones efectuadas a las grandes empresas por deudas antiguas que se han incrementado por la demora en resolver por razones imputables a la propia Sunat, para muestra un botón, el caso Scotiabank con una deuda que pasó de S/ 48 millones a S/ 481 millones, por demora de Sunat en emitir una resolución de cumplimiento que le tomó 8 años e hizo que la deuda se incremente en forma irrazonables y desproporcionada.

Aunado a ello, no es casualidad que mediante medios de prensa  y coordinaciones con las entidades resolutoras se pretenda mantener el Decreto Legislativo N° 1421,  que establece la aplicación retroactiva de un nuevo supuesto de prescripción, a pesar que la Constitución actual sólo permite la retroactividad en materia penal cuando favorece al reo, situación que ha buscado condicionar el fallo que emita el Tribunal Constitucional a que si se declara inconstitucional el aludido Decreto Legislativo 1421,  el Estado dejaría de recaudar S/ 11 mil millones, claro la idea es victimizar al Estado vendiendo la idea que los perjudicados serían los más necesitados y que las más beneficiadas serían las grandes empresas, confundiendo a la gente sobre los plazos de prescripción de la deuda tributaria.

A fines de noviembre, la Sunat informó que cobró unos S/ 255 millones a Telefónica, luego de que la Corte Suprema les diera la razón tras más de 10 años de litigio.

Es cierto, la Corte Suprema les dio la razón, bueno en realidad, le dio la razón a la Procuraduría Pública de la Sunat que se le ocurrió demandar las resoluciones del Tribunal Fiscal que en reiterada jurisprudencia había señalado que los servicios satelitales al no prestarse en territorio nacional no generan renta de fuente peruana, posición  compartida por la Intendencia Nacional Jurídica  de la Sunat, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, los informes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Comunidad Andina, y otras entidades, es decir, la única entidad que forzó la interpretación para que más importante sean los bienes ubicados o utilizados en el país, que el servicio respecto de los cuales dichos bienes formaban parte, fue la Procuraduría Pública de la Sunat, ganando la controversia en la Corte Suprema sin fundamentos tributarios y buscando vender la idea que era injusto que estos servicios no tributen en el país, aprovechando el argumento más sólido que puede conmover a cualquiera: las grandes empresas no pagan o no quieren pagar, siendo que en parte de la audiencia se hizo referencia a que si Telefónica paga por dichos servicios en España por qué no paga en el Perú, como si los criterios de fuente y residencia, en forma concurrente sin importar la legislación tributaria vigente en cada país.

También es cierto, que la empresa Telefónica del Perú ha pagado los S/ 255 millones por litigios judiciales, en su mayoría procesos con fallo favorable en sede administrativa, que Sunat demandó en sede judicial, y que ha generado una interpretación de la Corte Suprema sobre los servicios satelitales que evidencia que más se ha resuelto pensando en los intereses fiscales que en la correcta interpretación de las normas tributarias, no podíamos pedir mucho si en un caso reciente han señalado que para provisionar una deuda de cobranza dudosa se requiere necesariamente “intimar” en mora al deudor, a pesar que ello no constituye un requisito expreso de la norma tributaria.

A manera de conclusión, podemos advertir que Sunat nuevamente quiere que el Gobierno se acomode a sus intereses, lo vimos en el caso servicios satelitales condicionando a la Corte Suprema, lo estamos viendo respecto del Decreto Legislativo 1421 respecto del Tribunal Constitucional, aunado al rol que jugará la prensa respecto de los S/ 11 mil millones que se dejarían de recaudar, si se actúa bajo la Ley y el Derecho, y lo seguiremos viendo al parecer con su pedido de decretos de urgencia, para afectar con impuestos, a pesar de resultar inconstitucional y no ser valga la redundancia “urgente” de regular, esto es, afectar con Impuesto a la Renta e Impuesto General a las Ventas los servicios digitales tales como Uber, Netflix, Spotify, entre otros.

Si se va a recaudar, que se recaude sin afectar el marco constitucional, para ello tenemos garantías y derechos como contribuyentes que deben respetarse.


[1] Véase aquí.

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