El presente comentario tiene como propósito realizar algunas reflexiones respecto de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en la Casación 661-2016, Piura al contener aspectos importantes para nuestra jurisprudencia y la doctrina sobre el delito de colusión, la distinción entre el delito de colusión simple y colusión agravada, y los requisitos que requiere cada una de las referidas modalidades.
El caso que resuelve dicho recurso de casación es sobre un proceso seguido contra la alcaldesa y algunos funcionarios de la Municipalidad de Castilla –Piura- por la comisión del delito de colusión agravada al señalar que ha habido un acuerdo colusorio en la ejecución de la obra denominada «ampliación y mejoramiento del sistema integral de agua potable y alcantarillado de los Asentamientos Humanos del Sector Noroeste de Castilla», habiendo generado un perjuicio para la referida municipalidad y el Estado.
Es importante mencionar que el 21 de julio de 2011 se publicó la Ley 29758 que establece el delito de colusión en sus dos modalidades:
i) colusión simple –primer párrafo-,
ii) colusión agravada –segundo párrafo-;
Cabe precisar que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento típico es defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados en los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras y servicios para el Estado, con la salvedad que en la colusión agravada se agrega la frase «defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado».
Al respecto, el magistrado Ramiro Salinas Siccha[1] hace notar la diferencia que existe entre el delito de colusión simple y colusión agravada, indicando que si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada.
En tal sentido, podemos decir que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar; mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando un perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal.
Respecto al delito de colusión agravada, como hemos mencionado, se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, que nos encontramos ante un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, sino que se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado. La prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto, permita establecer el menoscabo que se ha producido y determinar el quantum del daño patrimonial.
La referida casación señala que el perjuicio generado en el delito de colusión agravada no puede ser identificado con el riesgo que se crea al infringir un deber funcional. La norma exige que el perjuicio que se genere al Estado sea de carácter patrimonial y debe encontrarse probado fehacientemente mediante pruebas de carácter objetivo, como resulta de una pericia contable, y de no haberse demostrado el perjuicio patrimonial, no se puede hablar de un delito de colusión agravada.
Esto es totalmente relevante, por cuanto la Corte Suprema en la referida casación ha establecido que el elemento del perjuicio patrimonial real y efectivo viene a ser un elemento del tipo penal de colusión agravada, y este debe acreditarse mediante una pericia contable o financiera que determine dicho perjuicio y la cuantifique. En nuestra opinión no es posible sostener que se ha cometido un delito de colusión agravada sin tener un medio probatorio idóneo y objetivo que permita determinar concretamente el perjuicio económico.
Por ello, podemos señalar que el delito de colusión agravada, además de la prueba de la concertación, deberá acreditarse el perjuicio patrimonial o la defraudación, que es el núcleo del injusto agravado, para lo cual se exige una pericia contable, financiera o económica a efectos de determinar, identificar y cuantificar el perjuicio económico.
[1] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos cometidos por funcionarios públicos. Lima: 2011, Grijley, p 251.
