Nulo el extremo que declaró fundada la excepción de prescripción de la acción penal.- La pericia contable es una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en los delitos de colusión. Sin embargo, no constituye un requisito indispensable para sostener la existencia de la defraudación económica efectiva al Estado cuando, como en el presente caso, ello resulta evidente (y se postuló en el relato de la acusación fiscal).
Lea también: Jurisprudencia actual y relevante sobre el delito de colusión
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD 556-2019, ÁNCASH
Lima, cuatro de febrero de dos mil veinte
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la Contraloría General de la República contra la resolución del veinticinco de abril de dos mil dieciocho (foja 149), que declaró fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el Ministerio Público y extinguida por prescripción la acción penal a favor de:
i) Wilfredo Julio Huaylinos Vela, Elizabeth Julissa Vásquez Zárate y Liz Karen Bazán Huamaní como cómplices primarios de los delitos de colusión, negociación incompatible y falsedad ideológica, en agravio de la Municipalidad Distrital de Rapayán
ii) Ilia Lucía Abarca Paredes por el delito de colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Rapayán. Con lo expuesto por el señor fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Príncipe Trujillo.
CONSIDERANDO
§ I. De la pretensión impugnativa de la Contraloría General de la República
Primero. El abogado Christian Vergara Alarcón, en representación de la Contraloría General de la República, formuló su recurso de nulidad (foja 176) y denunció la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones, pues la recurrida presentó contradicciones y modificó los hechos imputados.
Tales hechos ocasionaron un perjuicio económico al Estado (la acusación refirió que existió un pago en exceso por el monto de S/ 533 300.18 –quinientos treinta y tres mil trescientos soles con dieciocho céntimos–) y la causa no se declaró prescrita respecto al imputado Berino Olórtegui Urbano, en su calidad de alcalde, debido a su condición de intraneus; no obstante, el Tribunal Superior decidió declarar prescrita la acción penal respecto a los demás procesados (extraneus), pues los hechos se subsumirían en el delito de colusión simple (primer párrafo del artículo 384). Este argumento es erróneo, por lo que solicitó que se declarare nula la recurrida.
§ II. De los hechos que fueron objeto del proceso penal
Segundo. El procesado Berino Olórtegui Urbano, en su calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Rapayán (Huari, Áncash), en complicidad con Wilfredo Julio Huaylinos Vela y Elizabeth Julissa Vásquez Zárate (socios de la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C.), y Liz Karen Bazán Huamaní e Ilia Lucía Abarca Paredes (gerenta adjunta y gerenta general de la citada empresa, respectivamente), perjudicaron a la referida municipalidad valiéndose del Acuerdo del Concejo Municipal número 0014-2007-MDR, en el cual se declaró a la citada comuna en situación de urgencia (se entiende que se refiere a la situación de emergencia prevista en el Decreto Supremo número 83-2004-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).
Entonces, se dispuso la adquisición de maquinaria y equipo mecánico para saneamiento básico, rehabilitación de infraestructura vial y reconstrucción de infraestructura educativa del referido distrito, por lo que, mediante el proceso de exoneración por causal de emergencia, en el mes de diciembre de dos mil siete, se adquirió de la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C. un camión volquete de quince metros cúbicos por la suma de S/ 447 300 (cuatrocientos cuarenta y siete mil trescientos soles) y un cargador frontal por el importe de S/ 822 150 (ochocientos veintidós mil ciento cincuenta soles) por un total de S/ 1 269 450 (un millón doscientos sesenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta soles).
En esta adquisición se incurrió en irregularidades consistentes en transgresiones a la normativa en materia de contrataciones, adquisiciones de maquinaria en condiciones desfavorables y un evidente favoritismo para la empresa ganadora de la buena pro, lo que trajo como consecuencia el pago en exceso por la suma de S/ 533 330.18 (quinientos treinta y tres mil trescientos treinta soles con dieciocho céntimos).
§ III. De la absolución en grado
Tercero. En el presente caso, el objeto de pronunciamiento se delimita al cuestionamiento de la prescripción declarada a favor de los procesados Wilfredo Julio Huaylinos Vela, Elizabeth Julissa Vásquez Zárate, Liz Karen Bazán Huamaní e Ilia Lucía Abarca Paredes por la Sala Mixta Descentralizada de Huari mediante la resolución del veinticinco de abril de dos mil dieciocho (foja 149).
Es pertinente precisar que, conforme al principio de congruencia, solo se analizará el extremo vinculado a la declaratoria de prescripción por el delito de colusión, pues en su recurso de nulidad la Contraloría General de la República únicamente cuestionó este aspecto de la prescripción.
Así, el objeto de análisis de la presente resolución será determinar si la prescripción de la acción penal por el delito de colusión fue debidamente dictada y motivada. No será materia de pronunciamiento la responsabilidad penal de los procesados ni se realizará una valoración probatoria, salvo la que esté estrechamente vinculada a incidir en la institución de la prescripción.
Cuarto. Los procesados Wilfredo Julio Huaylinos Vela, Elizabeth Julissa Vásquez Zárate, Liz Karen Bazán Huamaní e Ilia Lucía Abarca Paredes fueron acusados en calidad de cómplices (extraneus) por los delitos de colusión, peculado, negociación incompatible y falsedad ideológica, en agravio de la Municipalidad Distrital de Rapayán.
El siete de junio de dos mil diecisiete la Sala Mixta Descentralizada de Huari remitió los autos a la Fiscalía Superior para que emita pronunciamiento conforme a ley, y advirtió que habían transcurrido casi diez años sin que la causa haya sido resuelta (foja 134).
Siendo así, la fiscal superior adjunta emitió dictamen y opinó que se debía declarar la prescripción de la acción penal a favor de los procesados Huaylinos Vela, Vásquez Zárate, Bazán Huamaní y Abarca Paredes por los delitos de negociación incompatible, falsedad ideológica, colusión y falsedad ideológica.
En consecuencia, la Sala Mixta Descentralizada de Huari emitió la Resolución número 49, del veinticinco de abril de dos mil dieciocho (foja 149), y declaró prescrita la acción penal a favor de los citados procesados, de conformidad con las consideraciones del Ministerio Público.
Quinto. De la revisión de autos se aprecia que en la acusación fiscal (foja 28) el Ministerio Público invocó como norma aplicable el artículo 384 del Código Penal (que tipifica el delito de colusión) sin precisar el párrafo aplicable, pues cuando ocurrieron los hechos (diciembre de dos mil siete) la norma vigente era la Ley 26713, publicada el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en la que no se disgregó el tipo penal en los párrafos denominados colusión simple y colusión agravada (con perjuicio patrimonial), como sí se realizó desde julio de dos mil once en la Ley 29758, pues ambas conductas estaban descritas, de forma genérica, en la Ley 26713, cuyo texto normativo es el siguiente:
Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concentrándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
Sexto. En la resolución superior que es objeto de cuestionamiento, el principal fundamento por el cual se declaró la prescripción (véase la resolución a foja 149) respecto al delito de colusión fue la aplicación de la Ley número 29758, del veintiuno de julio de dos mil once, en atención al principio de retroactividad benigna, ya que en esta norma se disgregó el tipo penal de colusión: en el primer párrafo se tipificó la colusión simple y en el segundo, la colusión agravada, considerando como norma aplicable al caso en concreto el primer párrafo, cuya pena era no menor de tres ni mayor de seis años.
En atención a que los hechos ocurrieron en diciembre de dos mil siete, se declaró la prescripción de la acción penal, pues a la fecha en que se emitió la resolución (veinticinco de abril de dos mil dieciocho) ya habían transcurrido nueve años desde la comisión de los hechos.
Lea también: Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación 180-2020, La Libertad]
Séptimo. No obstante, de la descripción fáctica realizada por el Ministerio Público se advierte que:
7.1. En el contexto en el que se declaró en estado de urgencia la Municipalidad Distrital de Rapayán (al amparo del Decreto Supremo 083-2004/PCM), se emitió el Acuerdo número 0014-2007-MDR, en el cual se dispuso la adquisición de maquinaria y equipo para la rehabilitación de la infraestructura vial y educativa.
7.2. Por ello, en diciembre de dos mil siete se adquirió un camión volquete por la suma de S/ 447 300 (cuatrocientos cuarenta y siete mil trescientos soles) y un cargador frontal por el importe S/ 822 150 (ochocientos veintidós mil ciento cincuenta soles), lo que dio como resultado un total de S/ 1 269 450 (un millón doscientos sesenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta soles).
7.3. Sin embargo, en el proceso de adquisición de maquinaria se incurrió en irregularidades que generaron un pago en exceso por la suma de S/ 533 330.18 (quinientos treinta y tres mil trescientos treinta soles con dieciocho céntimos).
De los fundamentos expuestos en la acusación se aprecia que existió un perjuicio patrimonial contra la Municipalidad Distrital de Rapayán al efectuarse un pago excesivo. En consecuencia, el Tribunal Superior aplicó de forma errónea el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal de la Ley número 29758.
Octavo. En este caso no es aplicable el principio de favorabilidad, conforme lo realizó el Tribunal Superior. La norma aplicable es la vigente en el tiempo en el que ocurrieron los hechos, es decir, la Ley número 26713, que fija una pena no menor de tres ni mayor de quince años (si aplicáramos el segundo párrafo del artículo 384, conforme a la Ley número 29758, no sería favorable a los encausados, pues su extremo mínimo es de seis años).
Así pues, considerando la data en que ocurrieron los hechos (diciembre de dos mil siete) y el nuevo cómputo de la prescripción conforme a las precisiones alcanzadas, se advierte que la prescripción del presente caso ocurriría recién en el año dos mil veintinueve.
Por lo tanto, la acción penal en lo que concierne al delito de colusión no se encuentra prescrita.
Noveno. Por los fundamentos expuestos, se debe declarar nula la Resolución número 49, del veinticinco de abril de dos mil dieciocho, que declaró prescrita la causa a favor de los procesados (foja 149). En consecuencia, corresponde proseguir la causa de conformidad con el principio del debido proceso, y el órgano jurisdiccional pertinente habrá de emitir el pronunciamiento respectivo tomando en consideración lo argumentado en la presente ejecutoria suprema.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República DECLARARON NULA la resolución del veinticinco de abril de dos mil dieciocho (foja 149), que declaró fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por el Ministerio Público y, en consecuencia, extinguida por prescripción la acción penal a favor de:
i) Wilfredo Julio Huaylinos Vela, Elizabeth Julissa Vásquez Zárate y Liz Karen Bazán Huamaní como cómplices primarios de los delitos de colusión, negociación incompatible y falsedad ideológica, en agravio de la Municipalidad Distrital de Rapayán, e
ii) Ilia Lucía Abarca Paredes por el delito de colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Rapayán; y DISPUSIERON que se prosiga con la causa. Intervino el señor juez supremo Castañeda Espinoza por el señor juez supremo Coaguila Chávez.
