Análisis crítico de la facultad de sustitución en la nueva anulación de laudo, por Pablo Sanchez Nassif

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El pasado 23 de enero, se publicó el Decreto de Urgencia 020-2020, que reforma varios artículos de la ley de arbitraje.

De todas las reformas, la que más me preocupa sin duda es la relativa a la anulación de laudo. Ahora, si un laudo es anulado, cualquiera de las partes podrá pedir la sustitución de su árbitro:

Artículo 65.- Consecuencias de la anulación

  1. Anulado el laudo, se procede de la siguiente manera:

(…)

  1. (…) En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del/la árbitro/a que designó, siguiendo las mismas reglas que determinaron su designación; o, en su caso, solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado. En dicho supuesto se habilita el plazo para plantear recusación sin admitir norma o pacto en contrario.

Esta medida es problemática. Como demostraré a continuación, esta facultad de sustitución podría volver a los arbitrajes más lentos, caros e impredecibles. Veamos rápidamente uno por uno:

Menor predictibilidad

La anulación, que antes era un recurso formal de revisión, ahora será un recurso disimulado de apelación. El motivo es el siguiente: antes, con la anulación clásica, el laudo anulado regresaba al mismo tribunal arbitral, que lo volvía a emitir corrigiendo los errores identificados por la Sala Superior. Pero ahora no será así. Ahora, con el reenvío, con el laudo anulado, las partes muy probablemente sustituirán al árbitro, lo que en la práctica significa que habrá un nuevo tribunal arbitral. Ya el laudo no será el emitido por los árbitros “A”, “B” y “C”, sino por los árbitros “B”, “C” y “D”. ¿Resultado? Que los árbitros tendrán que volverse a reunir a deliberar, volver a revisar todo el expediente, justificar ante el nuevo árbitro por qué decidieron como decidieron… En suma, habrá una nueva deliberación y con mucha probabilidad un nuevo laudo distinto al anterior. Así que ya nada será como antes. En el pasado, una anulación de laudo no cambiaba el sentido de fondo de la decisión. Ahora, quién sabe. Adiós predictibilidad. 

Más caros

¿Quién paga al nuevo árbitro? La pregunta es importante, pues justamente la principal barrera de entrada en el arbitraje son los honorarios de los árbitros. Pongámoslo en perspectiva. En un arbitraje, los árbitros cobran apenas entregan el laudo. Luego, si dicho laudo era anulado, pues no había problema, el laudo regresaba al mismo tribunal arbitral, que volvía a decidir sin cobrar un sol más. Pero ahora toda esta dinámica cambia con la nueva facultad de sustitución. Si el laudo regresa, y la parte ejerce su facultad de sustitución, ¿quién le paga al nuevo árbitro? Bueno, resulta que no sabemos. La reforma no dice nada al respecto.

Ante el problema, dos opciones. O la parte que designa paga al nuevo árbitro, o el árbitro sustituido regresa el dinero que cobró. El problema es que ninguna de las dos opciones funciona en la práctica. Si exigimos que la parte que sustituye pague, otra vez, a su nuevo árbitro, entonces estaríamos castigando a la parte que en principio “salió perjudicada” y que por eso solicita la sustitución. Eso no tiene sentido. Ninguna norma se redacta para castigar a las víctimas. Así que nos queda la segunda opción, el árbitro sustituido regresa el dinero. Pero, ¿Y qué pasa si no lo hace? ¿O lo hace, pero al cabo de un año? ¿O si decide hacerlo por plazos? ¿Lo demandamos? Pero, a quién demandamos, ¿Al árbitro, por no regresar al dinero? ¿O al Centro, pues fue al centro a quién le dimos el dinero? Lo anterior sin contar la legitimidad activa. ¿Quién puede pedir la devolución, las partes, que pagaron al Centro, o el Centro, quién fue el que pagó al árbitro? Como vemos, mil preguntas, cero respuestas. Y mientras tanto, el arbitraje paralizado. La reforma no dijo absolutamente nada sobre lo más importante en un arbitraje: el precio de los árbitros.

Más lentos

Ya demostramos que, si se ejerce la facultad de sustitución, el tribunal arbitral no será el mismo. Esto obviamente afecta la velocidad en la que será emitido el nuevo laudo. ¿Qué es más rápido, que el mismo tribunal arbitraje “corrija” su laudo, como era antes, con la anulación “clásica”, o que un nuevo tribunal redacte un nuevo laudo, como es ahora, con la “nueva” anulación?

Como vemos, la nueva anulación de laudo preocupa. De no resolverse los problemas antes indicados, muy probablemente volverá a los arbitrajes más lentos, caros e impredecibles. Y esto no es una buena noticia para nadie. Ni para los que hacen uso de esa facultad, pues ahora tendrán que gastar más pagándole a un cuarto árbitro, ni para el arbitraje como institución mundial, pues con esta facultad los laudos pierden su principal baza: la predictibilidad.

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